1 K 185/21

Leitsatz: Wird der Inkasso-Service der Bundesagentur für Arbeit wegen einer Kindergeldrückforderung der Wohnsitz-Familienkasse im Erhebungsverfahren tätig, etwa, indem er den Rückforderungsschuldner nach § 256 AO zur Zahlung auffordert, und stellt er trotz mehrfacher Aufforderung dieses Verhalten wegen seiner sachlichen und örtlichen Unzuständigkeit zu unterlassen nicht ein, so kann er im Wege des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs analog § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB in Anspruch genommen werden.(Rn.23) Im Einverständnis mit den Beteiligten, entscheidet der Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung gemäß §§ 79 a Abs. 3, Abs. 4, 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Klage hat in vollem Umfang Erfolg. 1. Die Klage ist zulässig. a. Die Klage ist im Wege der rechtsschutzgewährenden Auslegung als Leistungsklage in Form einer vorbeugenden Unterlassungsklage gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 Alt. 3 FGO anzusehen. Dabei hat der Berichterstatter entscheidend berücksichtigt, dass der Kläger im Rahmen des Erörterungstermins klargestellt hat, dass er das Bestehen der Rückforderung der Familienkasse Nord samt Säumniszuschlägen weder dem Grunde, noch der Höhe nach in Abrede stelle, sondern sich seine Klage allein gegen die Mahnungen der Beklagten, mithin einer Behörde der gegenüber er nicht zur Rückzahlung verpflichtet ist, richtet. Er werde fortwährend von der Beklagten zur Rückzahlung einer (unstreitigen) Forderung der Familienkasse Nord aufgefordert - so der Kläger -, was ihn in Anbetracht der Menge an Mahnungen psychisch sehr belaste. b. Die Klage ist als sonstige Klage zulässig, da sie eine andere Leistung als den Erlass eines Verwaltungsaktes, nämlich ein Unterlassen begehrt. Auch die übrigen Sachentscheidungsvoraussetzungen, insbesondere ein qualifiziertes Rechtschutzinteresse des Klägers, liegen vor. Eine vorbeugende Unterlassungsklage ist nur bei Nachweis eines sog. qualifizierten Rechtschutzinteresses zulässig. Dessen Annahme setzt voraus, dass der Kläger substantiiert vorträgt, durch ein bestimmtes, künftig zu erwartendes Handeln einer Behörde in seinen Rechten verletzt zu sein, und dass ein Abwarten der tatsächlichen Rechtsverletzung für ihn unzumutbar ist, weil die Rechtsverletzung dann nicht oder nur schwerlich wieder gut zu machen ist (Sächsisches Finanzgericht, Urteil vom 17. Juli 2008, 2 K 23/07, EFG 2008, 1931; Seer in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 40 FGO, Tz. 27 mwN). Vorliegend wurde der Kläger von der Beklagten dreizehn Mal zur Zahlung im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Forderung der Familienkasse Nord aufgefordert. Die Beklagte hat im Klageverfahren durch ihre Weigerung zur Befolgung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH, Urteil vom 25. Februar 2021 - III R 36/19 -, BFHE 272, 19, BStBl II 2021, 712) zum Ausdruck gebracht, auch in Zukunft den Kläger durch Mahnungen zur Zahlung der streitgegenständlichen Forderung auffordern zu wollen. Dies wird durch den Umstand belegt, dass die Beklagte sogar während des hiesigen Klageverfahren den Kläger mit Mahnung vom 16. November 2021 und damit nach dem gerichtlichen Hinweis vom 1. Oktober 2021 zur Zahlung aufforderte und damit deutlich machte, von ihrer bisherigen Verwaltungspraxis nicht abrücken zu wollen. Nach Überzeugung des Berichterstatters ist es für den Kläger zudem unzumutbar den Zugang der zukünftigen Mahnungen abzuwarten und jeweils deren Rechtswidrigkeit vom Gericht rückwirkend feststellen zu lassen. Der in Artikel 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) enthaltene Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes gebietet es vorliegend, den Kläger in die Lage zu versetzen, den zukünftigen Erhalt rechtswidrigen Mahnungen gerichtlich unterbinden zu lassen. Er muss ein offen rechtswidriges Verhalten der Beklagten nicht zunächst hinnehmen um Rechtschutz zu erlangen, sondern kann dies bereits im Hinblick auf die sich deutlich abzeichnende Fortsetzung des Verhaltens der Beklagten im Wege der vorbeugenden Unterlassungsklage unterbinden lassen. 2. Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. a. Der Kläger kann die begehrte Unterlassung im Wege des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs fordern. Der allgemeine öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch, der in § 1004 Abs. 1 Satz 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wurzelt und allgemein anerkannt ist, setzt voraus, dass ein rechtswidriger hoheitlicher Eingriff in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen droht. Die Grundrechte schützen den Grundrechtsträger vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen jeder Art, so dass er, wenn ihm eine derartige Rechtsverletzung droht, gestützt auf das jeweilige Grundrecht Unterlassung verlangen kann (BVerwG, Urteil vom 21. Mai 2008, 6 C 13/07, BVerwGE 131, 171, juris Rn. 13). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. b. Die fortgesetzte Anmahnung der Beklagten der aus dem Aufhebungs- und Erstattungsbescheid der Familienkasse Nord vom 16. August 2019 resultierende Forderung zuzüglich der jeweils bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Säumniszuschläge greift in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Klägers ein, da eine solche zukünftige Mahnung (§ 259 Abgabenordnung, AO) - mangels Zuständigkeit der Beklagten - rechtswidrig wäre. Es ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung inzwischen geklärt, dass die örtlich zuständigen Familienkassen - hier die Familienkasse Nord - in Kindergeldsachen nach dem Grundsatz der Gesamtzuständigkeit auch für das Erhebungsverfahren zuständig sind. Das hat zur Folge, dass die Konzentration der Aufgaben des Erhebungsverfahrens bei der Beklagten rechtswidrig ist (BFH, Urteil vom 25. Februar 2021, III R 36/19, BFHE 272, 19, BStBl II 2021, 712; Urteil vom 07. Juli 2021, III R 21/18, BFH/NV 2021, 1457). Die Mahnung im Sinne von § 259 AO ist noch keine Maßnahme der Zwangsvollstreckung. Dies macht bereits der Wortlaut der Vorschrift deutlich, welcher in Satz 1 die Mahnung vor Beginn der Vollstreckung verlangt. Darum ist sie noch Teil des Erhebungsverfahrens (vgl. Loose in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 259 AO, Tz. 5 mwN) und fällt mithin vorliegend in die Zuständigkeit der Familienkasse Nord. Die Anmahnung der streitgegenständlichen Forderungen durch die Beklagte ist damit mangels Zuständigkeit rechtswidrig. c. Es besteht vorliegend ferner die hinreichend konkrete, ernstliche Gefahr, dass die Beklagte auch zukünftig die aus dem Aufhebungs- und Erstattungsbescheid der Familienkasse Nord vom 16. August 2019 resultierende Forderung zuzüglich Säumniszuschlägen anmahnt. Voraussetzung für die Begründetheit einer Klage, mit der ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog geltend gemacht wird, ist, dass eine künftige Beeinträchtigung des in Frage stehenden Rechts droht. Dies erfordert eine auf Tatsachen gestützte objektive ernstliche Gefahr alsbaldiger weiterer, nicht zu duldender Störungen (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 22. Oktober 2015, 10 B 15.1320, juris Rn. 31). Die Beklagte hat im Klageverfahren zum Ausdruck gebracht, trotz der bereits im Februar 2021 ergangenen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes zur (Gesamt-)Zuständigkeit der örtlichen Familienkassen im Erhebungsverfahren, nicht - jedenfalls nicht zeitnah - von ihrer bisherigen Verwaltungspraxis abrücken zu wollen (vgl. oben Ziffer 1. b.). Die Gefahr, dass die Beklagte weitere Mahnungen wegen der streitgegenständlichen Forderung erlässt, ist damit geradezu greifbar. 3. a. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. b. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). 4. Die Revision war nicht zuzulassen. Eingedenk der nunmehr gefestigten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH, Urteil vom 25. Februar 2021, III R 36/19, BFHE 272, 19, BStBl II 2021, 712; Urteil vom 07. Juli 2021, III R 21/18, BFH/NV 2021, 1457) waren Gründe für die Zulassung einer Revision im Sinne von § 115 Abs. 2 FGO nicht ersichtlich. Der Kläger verlangt von der Beklagten, die - auch während des Klageverfahrens fortdauernde - Anmahnung einer Forderung der Bundesagentur für Arbeit, Familienkasse Nord (im Folgenden: "Familienkasse Nord") auf Rückzahlung von Kindergeld zu unterlassen. Mit Bescheid vom 16. August 2019 hob die Familienkasse Nord gegenüber dem Kläger die Festsetzung des Kindergeldes für seine beiden Kinder A und B für den Zeitraum von August 2018 bis einschließlich Dezember 2018 auf und forderte ihn zur Rückzahlung des in diesem Zeitraum erhaltenen Kindergeldes in Höhe von ... EUR auf. Der Kläger legte gegen diesen Bescheid keinen Einspruch ein. Mit Bescheid vom 28. Oktober 2019 lehnte die Familienkasse Nord einen vom Kläger gestellten Antrag auf Erlass der Rückzahlungsforderung aus dem Bescheid vom 16. August 2019 ab. Der hiergegen gerichtete Einspruch vom 21. November 2019 wurde mit der Einspruchsentscheidung vom 21. Januar 2020 von der Familienkasse Nord als unbegründet zurückgewiesen. Mit Bescheid vom 10. Juni 2020 lehnte die Familienkasse Nord einen Stundungsantrag des Klägers ab. Ein Einspruch gegen diesen Bescheid wurde vom Kläger nicht erhoben. Im Zeitraum zwischen dem 19. November 2019 und dem 13. Oktober 2021 wandte sich die Beklagte mit insgesamt dreizehn Schreiben an den Kläger, nämlich den Schreiben vom 19. November 2019, 30. April 2020, 1. Oktober 2020, 30. Oktober 2020, 5. Januar 2021, 21. Januar 2021, 18. Februar 2021, 19. März 2021, 21. April 2021, 21. Mai 2021, 5. August 2021, 13. Oktober 2021 sowie 16. November 2021 und forderte ihn jeweils zur Zahlung der aus dem Bescheid vom 16. August 2019 resultierenden Forderung zuzüglich der bis zu diesem Zeitpunkt jeweils entstanden Säumniszuschläge binnen einer bestimmten Frist, teils unter Androhung der Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen, auf. Mit Schreiben vom 28. Mai 2021 wandte sich der Kläger an die Beklagte und teilte dieser mit, dass er ihr Schreiben vom 21. Mai 2021 erhalten habe. Er wies darauf hin, dass aus seiner Sicht gegenüber der Beklagten keine Zahlungsverpflichtung bestehe und führte wörtlich aus: "bitte ich habe keine forderung bei Sie; inkasso-service; danke. Die Bundesagentur für Arbeit, Familienkasse Nordrhein-Westfalen Nord ("Familienkasse Nordrhein-Westfalen Nord") behandelte das Schreiben des Klägers vom 20. Mai 2021 als Einspruch, den sie mit Einspruchsentscheidung vom 9. Juli 2021 als unzulässig verwarf. Sie führte aus, dass sich der Einspruch gegen die Erhebung von Säumniszuschlägen richte, welche dem Grunde und der Höhe nach kraft Gesetzes entstünden. Es fehle mithin bei der Festsetzung von Säumniszuschlägen an einem Regelungsgehalt, sodass es sich bei dem Schreiben vom 21. Mai 2021 um einen Realakt, nicht hingegen um einen Verwaltungsakt handele. Der Kläger hat am 30. Juli 2021 Klage erhoben. Zwar werde das Bestehen und die Höhe der aus dem Bescheid vom 16. August 2019 resultierenden Rückforderung von Kindergeld nicht bestritten, allerdings bestehe die Forderung gegenüber der Familienkasse Nord, nicht gegenüber der Beklagten. So seien durch seine Ex-Frau, welche sich im Innenverhältnis ihm gegenüber zur Rückzahlung des überzahlten Kindergeldes an die Familienkasse Nord verpflichtet habe, bereits große Teile der Forderung beglichen worden. Durch die regelmäßigen Zahlungen seiner Ex-Frau sei nur noch ein Betrag von ... EUR zuzüglich Säumniszuschlägen - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - ausstehend. Es gehe ihm mit der Klage vor allem darum, dass die Zahlungsaufforderungen der Beklagten, die keine Forderung gegen ihn habe, aufhörten. Der Kläger beantragt sinngemäß, der Beklagten aufzugeben es zu unterlassen, den Kläger dazu aufzufordern, dass er die aus dem Aufhebungs- und Erstattungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit, Familienkasse Nord vom 16. August 2019 resultierende Forderung samt Säumniszuschlägen binnen einer bestimmten Frist zu begleichen hat und das andernfalls Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen würden. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie führt aus, dass ihr die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH, Urteil vom 25. Februar 2021 - III R 36/19 -, BFHE 272, 19, BStBl II 2021, 712) bekannt sei, wonach der Vorstand der Bundesagentur für Arbeit nicht durch einen auf § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 Satz 4 Finanzverwaltungsgesetz (FVG) gestützten Beschluss die Zuständigkeit für die Sachaufgabe "Inkasso" von der sachlich und örtlich zuständigen Wohnsitz-Familienkasse auf eine andere Familienkasse oder Behörde übertragen kann. Dennoch sei ihr eine Abhilfe nicht möglich, da sie sich noch mit anderen Beteiligten in Abstimmungsprozessen befinde und eine entsprechende Weisung noch nicht ergangen sei. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2021 hat der Berichterstatter unter Bezugnahme auf die von der Beklagten angeführte Rechtsprechung drauf hingewiesen, dass Mahnungen und Vollstreckungsandrohungen durch die Beklagte wegen Forderungen der Familienkasse Nord rechtswidrig sein dürften. Der Berichterstatter hat die Beteiligten im Nachgang an einen am 1. November 2021 durchgeführten Erörterungstermin mit Schreiben vom 10. November 2021 sodann darauf hingewiesen, dass das Klagebegehren - nach vorläufiger Würdigung - infolge rechtschutzgewährender Auslegung als (vorbeugende) Unterlassungsklage auszulegen sei, der Kläger sich materiell mithin auf einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch stütze. Die Beteiligten sind dieser offengelegten, vorläufigen Auslegung des Klagebegehrens in der Folge nicht entgegengetreten. Dem Gericht hat ein Ausdruck der elektronischen Inkassoakte (...) vorgelegen.