2 V 240/12

Leitsatz: Wattwagenfahrten zwischen dem Festland und der Insel Neuwerk sind nicht mit dem ermäßigten Steuersatz von 7 % zu besteuern, weil sie nicht im Rahmen des begünstigten öffentlichen Personennahverkehrs erfolgen, sondern touristischen Charakter haben(Rn.11) (Rn.14) . II. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Gemäß § 69 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht Aussetzung der Vollziehung gewähren, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen. Dies ist dann der Fall, wenn eine summarische Prüfung ergibt, dass neben der für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umstände gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Umstände zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen auslösen (ständige Rechtsprechung; Nachweise bei Seer in Tipke/ Kruse, AO FGO § 69, Rz. 89). Dabei muss der Erfolg nicht wahrscheinlicher sein als der Misserfolg (z. B. BFH vom 21.12.1993, VIII B 107/93, BStBl II 1994, 300). Derartige ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Steuerfestsetzung bestehen nicht. a) Nach § 12 Abs. 2 Nr. 10 Buchst. b UStG ermäßigt sich die Steuer auf 7 % für Beförderungen von Personen im Schienennahverkehr, im Verkehr mit Oberleitungsomnibussen, im genehmigten Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen, im Verkehr mit Taxen, mit Drahtseilbahnen und sonstigen mechanischen Aufstiegshilfen aller Art und im genehmigten Linienverkehr mit Schiffen sowie die Beförderungen im Fährverkehr, wenn die Beförderungsstrecke nicht mehr als 50 Kilometer beträgt. Unionsrechtliche "Grundlage" für diese -bereits vor Erlass der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) und der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG bestehende- Regelung ist Art. 98, Anhang III Kategorie 5 MwStSystRL. Danach können die Mitgliedsstaaten einen ermäßigten Steuersatz auf die Beförderung von Personen und des mitgeführten Gepäcks anwenden. Mit der Steuerbegünstigung sollen die Beförderungen im öffentlichen Nahverkehr erfasst werden (BFH 10.07.2012 XI R 39/10, DStR 2012, 2128; vom 19.07.2007 V R 68/05, BStBl II 2008, 208; vom 31.05.2007 V R 18/05, BStBl II 2008, 206; Klenk in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 12 Rz. 462; Schuhmann in Rau/Dürrwächter, Umsatzsteuergesetz, § 12 Rz. 1 ff.). Die ursprünglich im Beförderungsteuergesetz geregelte beförderungsteuerliche Begünstigung des Sozialverkehrs sollte mit Inkrafttreten des Umsatzsteuergesetzes 1967 beibehalten werden (s. z. B. Schuhmann in Rau/Dürrwächter, Umsatzsteuergesetz, § 12 Rz. 1 ff.). Im Laufe der Zeit sind weitere Beförderungsmittel in die gesetzliche Begünstigungsregelung aufgenommen worden, z. B. die Aufnahme der Bergbahnen, Drahtseilbahnen und sonstigen mechanischen Aufstiegshilfen durch das Jahressteuergesetz 2008. Die in diesem Verfahren streitigen Wattwagen i. S. der WattwV werden zwar auf einer Beförderungsstrecke von nicht mehr als 50 Kilometern eingesetzt, als Beförderungsmittel unterfallen sie aber nach dem Wortlaut -unzweifelhaft- keiner der in § 12 Abs. 2 Nr. 10 UStG genannten Verkehrsarten. Die von zwei Pferden angetriebenen, speziell für den Transport im Watt entwickelten Fahrzeuge können weder als Schiffe bzw. Fähren, noch als Omnibusse bzw. Kraftfahrzeuge oder Taxen angesehen werden. Insoweit sind die Bestimmungen des Personenbeförderungsgesetzes (PersBfG) heranzuziehen. Nach § 4 Abs. 3 PersBfG sind Oberleitungsomnibusse (Obusse) elektrisch angetriebene, nicht an Schienen gebundene Straßenfahrzeuge, die ihre Antriebsenergie einer Fahrleitung entnehmen. Kraftfahrzeuge sind gem. § 4 Abs. 4 PersBfG Straßenfahrzeuge, die durch eigene Maschinenkraft bewegt werden, ohne an Schienen oder eine Fahrleitung gebunden zu sein. § 47 Abs. 1 PersBfG definiert den Verkehr mit Taxen als Beförderung von Personen mit Personenkraftwagen, die der Unternehmer an behördlich zugelassenen Stellen bereit hält und mit denen er Fahrten zu einem vom Fahrgast bestimmten Ziel ausführt. Sämtliche Verkehrsarten stellen somit, der technischen Entwicklung entsprechend, auf einen elektrischen Antrieb oder Maschinenantrieb ab. Der von zwei Pferden betriebene Wagen lässt sich danach nicht im Wege der Auslegung unter die begünstigten Verkehrsmittel des § 12 Abs. 2 Nr. 10 UStG subsumieren. Unabhängig von der Antriebsform kann der Wattwagen -entgegen der Auffassung des Antragstellers- auch deshalb nicht als Taxi angesehen werden, weil nicht der Kunde das Fahrziel bestimmt, sondern der Wattwagen vorwiegend planmäßig fährt. Die MwStSystRL enthält ebenfalls keine Regelung, aus der unmittelbar eine Begünstigung der Wattwagen hergeleitet werden könnte. Art. 98, Anhang III Kategorie 5 MwStSystRL eröffnet lediglich die Möglichkeit für den nationalen Gesetzgeber, einen oder zwei ermäßigte Steuersätze bei der Beförderung von Personen anzuwenden. Die Ausgestaltung im Einzelnen bleibt dem nationalen Gesetzgeber vorbehalten. b) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass das nationale Umsatzsteuergesetz insoweit eine planwidrige Lücke enthält, als es auf die Beförderung mittels Wattwagen nicht den ermäßigten Steuersatz anwendet, die im Wege der Rechtsfortbildung zu schließen wäre. Hierfür wäre es erforderlich, dass der Gesetzgeber einen bestimmten Plan gehabt hat, einen bestimmten Gesetzeszweck zu realisieren und ihm dies nicht gelungen ist (vgl. z. B. Tipke/Lang, Steuerrecht, 18. Aufl., S. 144, Rz. 54 ff.). Gesetzlicher Zweck des § 12 Abs. 2 Nr. 10 Buchst. b UStG ist es, wie vorstehend dargestellt, die Beförderung von Personen im öffentlichen Nahverkehr mit bestimmten Verkehrsmitteln zu begünstigen. Jedenfalls im Rahmen dieses summarischen Verfahrens kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Existenz von Wattwagen "übersehen" haben könnte, in Kenntnis dieses Beförderungsmittels die Wattwagen aber in die Begünstigung einbezogen hätte. Abgesehen davon, dass begünstigende Vorschriften zwar nicht generell eng aus zu legen sind, sie aber nicht im Wege der Auslegung -im Hinblick auf Art 3 des Grundgesetzes- auf andere Steuerpflichtige ausgedehnt werden können, wenn nach der erkennbaren Absicht des Gesetzgebers die Begünstigungen auf bestimmte Gruppen von Steuerpflichtigen beschränkt sind (z. B. BFH vom 04.11.1994 VI R 81/93, BStBl II 1995, 338), sieht der erkennende Senat jedenfalls bei summarischer Betrachtung den Wattwagen nicht als typisches Verkehrsmittel des Personennahverkehrs an, dessen Einbeziehung in den Kreis der begünstigten Verkehrsmittel zwingend geboten erschiene. Die Wattwagen des Klägers befördern zwar Personen von ... am Festland auf die Insel Neuwerk und umgekehrt nach einem festen, an der Tide orientierten Fahrplan. Gleichwohl dienen diese Fahrten vornehmlich touristischen Interessen. Die Fahrten mit dem Pferdewagen über das Watt werden als besonderes Erlebnis werblich herausgestellt; so heißt es auf der internet-homepage des Antragstellers u. a.: Ruhe und Beschaulichkeit im Spiel der Gezeiten mitten im Weltnaturerbe Wattenmeer - das ist die Insel Neuwerk. Hier weht Ihnen ein frischer Wind um die Nase. Einmalig und besonders reizvoll ist eine Fahrt mit unserem Wattwagen. Sie können mit dem Wattwagen von ... aus nach Neuwerk fahren und mit dem Schiff "..." zurück oder umgekehrt. Gern können Sie auch eine Inselrundfahrt über die Insel machen (Dauer: eine Stunde) oder wir organisieren eine Inselführung oder eine Führung ins Deichvorland für Sie..... Genießen Sie die unterschiedlichen Stimmungen im Watt. Aus jeden Fall ist die An- und Abreise zur Insel Neuwerk ein kleines Abenteuer. Die Fahrten mit dem Wattwagen auf die Insel oder von der Insel zurück dürften Teil eines Tagesausflugs mit Erlebnischarakter sein und unterscheiden sich damit deutlich vom regulären Personennahverkehr. Deshalb kommt auch unter dem Gesichtspunkt der Neutralität der Umsatzsteuer keine Verletzung des Unionsrechts in Betracht (vgl. BFH vom 10.07.2012 XI R 39/10, DStR 2012, 2128). Die Wattwagenfahrten stehen nicht im Wettbewerbsverhältnis zu den übrigen Verkehrsmitteln. Da die Umsatzsteuer eine allgemeine Verbrauchsteuer ist, werden Steuervergünstigungen grundsätzlich nur im Interesse des Letztverbrauchers gewährt und grundsätzlich auch nur dann, wenn dies zur Vermeidung sozialer Härten geboten ist. Aus gesetzgeberischer Sicht wird eine solche Ausnahmesituation auf dem Verkehrssektor nur für den öffentlichen Personennahverkehr anerkannt und nicht für andere Verkehrsmittel, die weit überwiegend der Touristik dienen (so Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf des Umsatzsteuergesetzes 1980, Bt-Drs. 8/1779, S. 56 bzgl. der Nichtbegünstigung von Bergbahnen u. ä.). Wenn der Gesetzgeber gleichwohl weitere Verkehrsmittel in die Begünstigungsregelung aufnimmt, wie beispielsweise mit dem Jahressteuergesetz 2008 die Berg- und Drahtseilbahnen, die auch für den Tourismus von Bedeutung sind, liegt dies im Rahmen seines Gestaltungsspielraumes, -etwa mit der Zielrichtung der Vermeidung von Wettbewerbsnachteilen gegenüber Betrieben des benachbarten Auslands (vgl. Bt.-Drs. 16/6739, Rz. 46). Dies berechtigt das Gericht aber nicht, im Wege der Rechtsfortbildung eigene Begünstigungstatbestände zu schaffen. Der Antrag kann danach keinen Erfolg haben. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Beschwerde ist gem. § 128 Abs. 3 FGO in entsprechender Anwendung von § 115 Abs. 2 FGO nicht zuzulassen. I. Streitig ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, ob auf Erlöse aus dem Betrieb von Wattwagen der ermäßigte Steuersatz von 7% anzuwenden ist. Der Antragsteller betreibt auf der Nordseeinsel Neuwerk ein Fuhrunternehmen mit Wattwagen, die Personen zwischen ... und der Insel Neuwerk befördern. Diese Personenbeförderung wird durch die Hamburgische Wattwagenverordnung (WattwV) vom 23.08.2005 (Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt 2005, 369) geregelt. Nach § 2 der WattwV dürfen für die Personenbeförderung nur die mit zwei Pferden bespannten Wagen mit hoch liegendem Gestell (Wattwagen) eingesetzt werden. Der Antragsteller verfügt über die für den Betrieb von Wattwagen erforderlichen Erlaubnisse. Der Antragsteller meldete im hier streitigen Zeitraum Juli bis Dezember 2011 die Erlöse aus dem Betrieb der Wattwagen unter Berufung auf § 12 Abs. 2 Nr. 10 Buchst. b des Umsatzsteuergesetzes (UStG) mit dem ermäßigten Steuersatz von 7 % an. Nach einer Umsatzsteuersonderprüfung erließ der Antragsgegner am 09.08.2012 Bescheide für die Umsatzsteuervorauszahlungen Juli bis Dezember 2011, in denen der reguläre Steuersatz für die Wattfahrten in Ansatz gebracht wurde. Hiergegen richtete sich der Einspruch vom 13.08.2012., mit dem der Antragsteller geltend machte, die Wattfahrten, die der Personen- und Gepäckbeförderung dienten, seien wie Taxifahrten ermäßigt zu besteuern. Hierüber ist gegenwärtig noch nicht entschieden worden. Den zeitgleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung lehnte der Antragsgegner am 17.08.2012 ab. Am 30.08.2012 hat der Antragsteller die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei Gericht beantragt. Der ermäßigte Steuersatz entsprechend § 12 Abs. 2 Nr. 10 Buchst. b UStG sei anzuwenden, weil die Wattfahrten in einer Art Linienverkehr zwischen dem Festland und der Insel Neuwerk durchgeführt würden und der Beförderung von Personen und Gepäck dienten. Nach deutschem und nach Unionsrecht sei die Erbringung einer Beförderungsleistung das bestimmende Merkmal, während die Art des Beförderungsmittels nicht entscheidend sei. Das Beförderungsmittel müsse nicht zwingend ein Kraftomnibus oder Personenkraftwagen sein; nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) seien auch Schiffe Beförderungsmittel. Zu beachten sei zudem, dass die Wattwagen wegen ihrer besonderen Bauweise für das Durchqueren des Watts die geeigneten Fahrzeuge seien, während andere Fahrzeuge hierfür ungeeignet seien, weil sie einzusinken drohten. Diese einmalige Besonderheit dürfe nicht die Versagung der Begünstigung zur Folge haben. Der Antragsteller beantragt sinngemäß, die Bescheide über die Festsetzung der Umsatzsteuervorauszahlungen für Juli bis Dezember 2011, jeweils vom 09.08.2012, insoweit von der Vollziehung auszusetzen als die Umsätze aus dem Betrieb der Wattwagen mit dem regulären Steuersatz von 19 % anstelle des ermäßigten Steuersatzes von 7 % besteuert worden sind. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen und beruft sich auf die geltende Rechtslage. Weder das nationale Umsatzsteuergesetz noch die unionsrechtlichen Regelungen sähen eine Besteuerung mit dem ermäßigten Satz vor.