2 K 355/12

Abzugsfähigkeit finaler Verluste einer aufgegebenen ausländischen Betriebsstätte • Verluste einer im Ausland gelegenen Betriebsstätte sind beim inländischen Mutterunternehmen abzugsfähig, wenn sie im Betriebsstättenstaat endgültig nicht mehr genutzt werden können (finale Verluste). • Finalität liegt insbesondere bei endgültiger Aufgabe der Betriebsstätte vor; maßgeblich sind tatsächliche Aufgabe und Unmöglichkeit zukünftiger Verlustverwertung im Quellenstaat. • Die Prüfung richtet sich nach EuGH-Rechtsprechung (Marks & Spencer, Lidl, A Oy, K) und erfordert, dass der Steuerpflichtige darlegt, alle Möglichkeiten der Verlustnutzung im Betriebsstättenstaat ausgeschöpft hat. Die Klägerin ist eine inländische GmbH, die seit 2004 eine Betriebsstätte in Italien unterhielt, die von Beginn an Verluste erzielte. Die italienische Betriebsstätte erwirtschaftete für 2004–2008 kumulierte Verluste; ein Rück- oder Vortragsverrechnung in Italien war praktisch nicht möglich. Mit Gesellschafterbeschluss wurde die Niederlassung zum 31.12.2008 geschlossen; Mitarbeiterverträge beendet, Mietverhältnis beendet und die Buchführung nach Deutschland überführt; die steuerliche Löschung in Italien erfolgte 2009. In der Körperschaftsteuererklärung 2008 machte die Klägerin die ausländischen Betriebsstättenverluste gewinnmindernd geltend. Das Finanzamt berücksichtigte die Verluste nicht; die Klägerin erhob Untätigkeitsklage bzw. Klage gegen den Bescheid. Streitgegenstand ist die Frage, ob die Verluste im Rahmen der deutschen Gewinnermittlung zu berücksichtigen sind. • Zulässigkeit: Die Untätigkeitsklage ist statthaft, weil das Finanzamt nach Einlegung des Einspruchs ohne zureichenden Grund nicht entschieden hat und die materielle Rechtsansicht im Gerichtverfahren offen gelegt wurde. • Anwendbares Recht: Nach DBA Italien werden Betriebsstätten- einkünfte grundsätzlich im Quellenstaat besteuert; Verluste der Betriebsstätte sind grundsätzlich aus der deutschen Bemessungsgrundlage auszunehmen. Nach EuGH-Rechtsprechung sind Ausnahmen für sogenannte finale Verluste zuzulassen. • Finalitätsprüfung: Abzug finaler Verluste kommt nur in Betracht, wenn der Steuerpflichtige nachweist, dass alle Möglichkeiten der Verlustverwertung im Betriebsstättenstaat ausgeschöpft sind und eine künftige Nutzung durch die Betriebsstätte selbst oder einen Dritten ausgeschlossen ist (Marks & Spencer, Lidl, A Oy, K). • Tatsächliche Feststellungen: Die Klägerin hat die Betriebsstätte zum 31.12.2008 aufgegeben (Beschluss, Kündigungen, Abschluss der Überführung der Unterlagen); die Löschung im italienischen Register 2009 steht der Finalität nicht entgegen. Eine Übertragung der Verluste oder eine Wiederaufnahme der Betriebs­tätigkeit in Italien ist nach den vorgetragenen Unternehmensentscheidungen ausgeschlossen. • Rechtliche Bewertung: Italienisches Recht erlaubte grundsätzlich Verlustvortrag bis fünf Jahre, doch konnten die Verluste praktisch nicht genutzt werden, weil dauerhaft Verluste entstanden und die Betriebsstätte aufgegeben wurde. Daher sind die Verluste 2004–2008 als final anzusehen und in der deutschen Gewinnermittlung zu berücksichtigen. • Höhe des Abzugs: Der Abzug der finalen Verluste bemisst sich nach deutschem Recht; Differenzen zwischen italienischer und deutscher Ermittlung sind zu berücksichtigen, wobei für 2007 der niedrigere italienische Verlust akzeptiert wurde. Die Klage ist begründet. Der Körperschaftsteuerbescheid 2008 ist rechtswidrig und unter Berücksichtigung der finalen Verluste der italienischen Betriebsstätte für 2004–2008 in der geltend gemeldeten Höhe zu ändern; die Körperschaftsteuer ist entsprechend herabzusetzen. Die Klägerin hat die Aufgabe der Betriebsstätte substantiiert dargelegt und nachgewiesen, dass eine Nutzung der Verluste in Italien nicht möglich ist. Damit besteht ein Anspruch auf Berücksichtigung der Verluste nach der EuGH-Rechtsprechung zu finalen Verlusten; das Finanzamt hat die Auslegung des Unionsrechts nicht bestehen lassen und ist zur Neufestsetzung verpflichtet. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte, soweit er unterlegen ist; die Klägerin trägt die Kosten für den eingeschränkten Teil des Antrags.