3 KO 195/10

Leitsatz: 1. Die Regelungen der ZPO über die Verfahrensunterbrechung bei Tod oder Aussetzung bei fortgeltender Vollmacht gelten auch bei Tod im Verwaltungsverfahren vor Einlegung des gerichtlichen Rechtsmittels (Rn.9) . 2. Der an den Verstorbenen adressierte nichtige Verwaltungsakt kann zur Beseitigung des von ihm ausgehenden Rechtsscheins angefochten werden (Rn.9) . 3. Die vorsorgliche Rechtsmitteleinlegung durch den Prozessbevollmächtigten enthält keinen Verzicht auf das Recht, die Verfahrensaussetzung wegen des Todes zu beantragen (Rn.9) . 4. Sofern das Gericht dem Vertreter ohne schriftlich beigebrachte Vollmacht Verfahrenskosten auferlegen will, bedarf es hierzu eines Kostenausspruchs im Entscheidungstenor; gegebenenfalls bei einer Antragsrücknahme im Einstellungsbeschluss (Rn.10) . 5. Bei unverschuldeter Unkenntnis vom Tod des Mandanten und bei noch nicht durch das Finanzamt beseitigtem Rechtsschein des nichtigen Verwaltungsakts könnte das Gericht auch von der Erhebung von Gerichtskosten absehen (Rn.11) . 6. Über die Kostenerinnerung entscheidet der obligatorische Einzelrichter (ggf. des Kostensenats) (Rn.4) . II. Die Erinnerung ist auch begründet. Zu Unrecht sind gegen den Prozessbevollmächtigten Kosten angesetzt worden. 1. Dafür fehlt es bereits an einer Kosten(grund)entscheidung des zuständigen Spruchkörpers, hier der im vorbereitenden Verfahren im Erörterungstermin am 03. Juni 2010 mit der Protokollierung der Antragsrücknahme und dem Einstellungsbeschluss nach § 72 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) befasst gewesenen Berichterstatterin gemäß § 79a Abs. 1 Nrn. 2 und 5 FGO. Eine Kostenentscheidung nach § 143 i.V.m. §§ 135 ff FGO enthält der vorliegende Einstellungsbeschluss gemäß § 144 FGO nicht (FG-A Bl. 31). 2. Es kann dahinstehen, wie der mit dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung befasst gewesene Spruchkörper welche rechtlichen Wirkungen und Verfahrensalternativen gesehen hat oder erforderlichenfalls hätte entscheiden wollen: - Nichtigkeit eines an ein nicht existierendes Steuersubjekt (nicht an die Rechtsnachfolger) gerichteten Verwaltungsakts - hier der AdV-Einspruchsentscheidung - nach §§ 124, 125 Abgabenordnung (vgl. BFH vom 07. Februar 1997 V B 82/96, BFH/NV 1997, 733; vom 10. April 1987 III R 202/83, BFHE 150, 1, BStBl II 1988, 165; vom 28. September 1993 II R 34/92, BFH/NV 1994, 291; vom 21. Oktober 1985 GrS 4/84, BFHE 145, 110, BStBl II 1986, 230), insbesondere an eine verstorbene Person (vgl. BFH vom 27. November 1981 II R 18/80, BFHE 134, 519, BStBl II 1982, 276). - Rechtsschutzbedürfnis oder Feststellungsinteresse nach § 40 Abs. 2 oder § 41 Abs. 1 FGO für die Beseitigung des von dem nichtigen Verwaltungsakt ausgehenden Rechtsscheins (vgl. BFH vom 17. September 1992 V R 17/86, BFH/NV 1993, 279; vom 18. September 1980 V R 175/74, BFHE 132, 348, BStBl II 1981, 293). - Unterbrechung eines Verwaltungsverfahrens oder außergerichtlichen Vorverfahrens durch den Tod, solange im dortigen Verfahren kein Verfahrensbevollmächtigter bestellt ist, in entsprechender Anwendung von § 239 ZPO (vgl. Bundesverwaltungsgericht -BVerwG- vom 14. November 2000 8 B 187/00, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht -NVwZ- 2001, 319, Deutsche Steuerzeitung -DStZ- 2001, 300; BFH vom 17. Juli 1986 V R 37/77, BFH/NV 1987, 111; FG Hamburg vom 6. Februar 1997 II 60/93, EFG 1997, 1028) - Fortgeltung einer gegebenenfalls vor dem Tod (evtl. mündlich) erteilten und Rechtsmittel einschließenden Vollmacht nach § 155 FGO i.V.m. § 85 Zivilprozessordnung (ZPO). - Vorsorgliche Rechtsmitteleinlegung durch den Prozessbevollmächtigten nach Tod des Auftraggebers ohne Verlust des Antragsrechts auf - Aussetzung des Verfahrens gemäß § 155 FGO i.V.m. § 246 ZPO (vgl. BFH vom 02. August 2004 V B 96/04, BFH/NV 2004, 1665; vom 14. Juli 1971 I B 57/70, BFHE 103, 118, BStBl II 1971, 774). - Finanzgerichtliche Fristbestimmung für die Nachreichung einer schriftlichen Prozessvollmacht gemäß § 62 Abs. 6 Satz 2 FGO; - zumal bei einem Berufsvertreter nach § 62 Abs. 6 Satz 4 Halbsatz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 FGO, - bei (nach den Umständen möglicherweise noch unabsehbar lange) unbekannten Erben oder - bei noch beim Nachlassgericht zu beantragender Bestellung eines Nachlasspflegers gemäß §§ 1960-1962 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). 3. Selbst wenn der mit dem AdV-Antrag befasst gewesene Spruchkörper mangels bereits schriftlich beigebrachter Prozessvollmacht dem Erinnerungsführer persönlich als Vertreter ohne Vertretungsmacht die Kosten des gerichtlichen Verfahrens hätte auferlegen wollen, konnte das Gericht zwar die Rücknahme ohne Einwilligung des vollmachtlos Vertretenen als wirksam beurteilen (vgl. FG Rheinland-Pfalz vom 13. Mai 1987 1 K 103/85, Juris); es hätte jedoch eine Kostenentscheidung zu Lasten eines vollmachtlosen Vertreters nur in tenorierter Form treffen können, das heißt hier über § 144 FGO hinaus mittels eines ausdrücklichen Kostenausspruchs im Einstellungsbeschluss (vgl. FG Münster vom 25. Januar 1973 V 1630/72 L, EFG 1973, 278; FG Düsseldorf vom 02. Dezember 1970 VIII R 168/70 E, EFG 1971, 142; FG Berlin vom 01. April 1970 III R 133/69, EFG 1970, 401), gestützt auf § 136 Abs. 2 FGO (vgl. BFH vom 21. Oktober 1999 IX B 112/99, Juris; vom 20. August 1997 V B 37/97, BFH/NV 1998, 207). Dementsprechend genügt für einen gegen den Vertreter gerichteten Kostenansatz nicht schon eine richterliche Verfügung "Rechnung muss an ASt-Vertreter ... gehen" (vgl. FG-A Bl. 31 unten); so kann auch offen bleiben, ob mit der Verfügung der Bekanntgabeempfänger oder der Inhaltsadressat gemeint war. 4. Danach kommt es weiter nicht mehr darauf an, dass nach der Antragsrücknahme von der Erhebung anzusetzender Kosten gemäß § 21 Abs. 1 Satz 3 GKG auch durch Entscheidung des dafür zuständigen Spruchkörpers hätte abgesehen werden können, soweit der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruhte; das heißt hier auf ursprünglich unverschuldeter Unkenntnis vom Tod des Mandanten bei noch ausstehender Beseitigung des von der nichtigen Einspruchsentscheidung - verbunden mit der Rechtsmittelbelehrung - ausgehenden Rechtsscheins durch den Antragsgegner (das Finanzamt; vgl. FG Hamburg vom 03. November 1997 II 245/97, EFG 1998, 238 m.w.N.). III. Die Gerichtskostenfreiheit und die Nichterstattung außergerichtlicher Kosten im Erinnerungsverfahren folgen aus § 66 Abs. 8 GKG. Die Unanfechtbarkeit ergibt sich aus § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG. A. Mit seiner Erinnerung wendet sich der Antragsteller-Prozessbevollmächtigte gegen den nach Antragsrücknahme und Einstellungsbeschluss ohne Kostenausspruch gegen ihn persönlich gerichteten Gerichtskostenansatz. Die Kostenbeamtin hat der Erinnerung vom 25. Juni 2010 im Verwaltungsverfahren (nach § 19 Abs. 5 Gerichtskostengesetz -GKG-) am 28. Juni 2010 nicht abgeholfen (Finanzgerichtsakte -FG-A- Bl. 32, 42). B. I. Die Erinnerung ist gemäß § 66 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) zulässig. Zuständig für die Entscheidung ist der obligatorische Einzelrichter gemäß § 66 Abs. 6 GKG, hier des durch die Geschäftsverteilung des Finanzgerichts (FG) bestimmten Kostensenats (vgl. FG Hamburg vom 05. Juni 1997 I 47/97 (II-E), Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 1997, 1447 m.w.N.). Anstelle des 6. Senats ist mit Wirkung ab 01. Dezember 2010 der 3. Senat für Kostenerinnerungen zuständig.