3 V 15/11

Leitsatz: 1. Jedenfalls bei Freibeträgen gemäß § 39a Abs. 1 Nr. 5 EStG (negative Einkünfte aus anderen Einkunftsarten) steht die Entscheidung über Lohnsteuerermäßigungsanträge im Ermessen des Finanzamtes(Rn.13) . 2. Bis zum Ergehen einer Entscheidung des BFH zu nachträglichen Schuldzinsen aus Vermietung und Verpachtung ist die Ablehnung eines diesbezüglichen Freibetrages durch das Finanzamt nicht ermessensfehlerhaft(Rn.18) . B. I. Der Antrag ist zulässig. Nach Ablehnung der Eintragung eines Freibetrages auf der Lohnsteuerkarte durch das FA kann mittels Antrags auf Aussetzung der Vollziehung die vorläufige Eintragung begehrt werden (BFH Beschluss vom 29.04.1992 VI B 152/91, BStBl II 1992, 752, Juris; BFH Beschluss vom 12.04.1994 X S 20/93, BFH/NV 1994, 783, Juris; BFH Beschluss vom 01.02.2006 X B 166/05, BStBl II 2006, 420, Juris). II. Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Bei Eintragungen gemäß § 39a Abs. 1 Nr. 5 EStG handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, und Ermessensfehler des FA sind nicht ersichtlich. 1.a) Die Eintragung eines Freibetrages würde hier auf § 39a Abs. 1 Nr. 5b EStG i. V. m. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 EStG beruhen (negative Summe der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung). Andere Nummern von § 39a Abs. 1 EStG kommen ersichtlich und unstreitig nicht in Betracht. b) Gemäß § 39a Abs. 1 Nr. 5 EStG sind Beträge einzutragen, "wie sie nach § 37 Abs. 3 bei der Festsetzung von Einkommensteuer-Vorauszahlungen zu berücksichtigen sind". § 39a Abs. 1 Nr. 5 EStG verweist damit auf die Vorschriften über Vorauszahlungsbescheide (§ 37 Abs. 3 EStG). c) Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH ist die Festsetzung der Vorauszahlungen zur Einkommensteuer eine Ermessensentscheidung des FA (BFH Urteil vom 05.07.1966 I 65/64, BStBl III 1966, 605, Juris Rn. 22; BFH Urteil vom 21.01.1976 I R 21/74, BStBl II 1976, 389, Juris Rn. 10; BFH Urteil vom 22.10.1981 IV R 81/79, BStBl II 1982, 446, Juris Rn. 7; BFH Urteil vom 10.07.2002 X R 65/96, BFH/NV 2002, 1567, Juris Rn. 16). d) Handelte es sich bei der Entscheidung des FA um eine Entscheidung über Einkommensteuervorauszahlungen, so wäre die Außerachtlassung von nachträglichen Schuldzinsen aus Vermietung und Verpachtung jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft. Das FA hat bei der Ausübung seines Ermessens alle tatsächlichen und rechtlichen Gesichtpunkte zu berücksichtigen, die ihm im Zeitpunkt seiner Entscheidung bekannt sein konnten. Hängt die Festsetzung von Vorauszahlungen allein von der Beurteilung einer schwierigen Rechtsfrage ab, so kommt es nicht darauf an, wie das FG oder der BFH diese Rechtsfrage bei einer Anfechtung der Einkommensteuerveranlagung entscheiden würden, sondern darauf, wie das FA vor einer gerichtlichen Entscheidung die betreffende Rechtsfrage nach dem damaligen Meinungsstand aufgrund beachtlicher rechtlicher Erwägungen nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen musste (BFH Urteil vom 22.10.1981 IV R 81/79, BStBl II 1982, 446, Juris Rn. 8). Demgemäß hat das FG im Klageverfahren um Vorauszahlungsbescheide seine Entscheidung im Rahmen von § 102 FGO zu treffen und daher nur darüber zu entscheiden, ob das FA nach pflichtgemäßem Ermessen mit guten Gründen seine Rechtsansicht vertreten konnte (a. a. O. Juris Rn. 9). In diesem Sinne handelt das FA jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, wenn es sich auf die (noch) ständige Rechtsprechung des BFH zu einer bestimmten Rechtsfrage stützt. Dass die ständige Rechtsprechung des BFH zu nachträglichen Schuldzinsen bei Überschusseinkünften jahrelang die Abziehbarkeit verneint hat, hat der Antragsteller selbst vorgetragen, ebenso, dass im Urteil des BFH vom 16.03.2010 betreffend nachträglicher Schuldzinsen bei wesentlichen Beteiligungen gerade offen gelassen wurde, ob eine andere Beurteilung des Abzugs nachträglicher Schuldzinsen bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung aufgrund verschiedener Gesetzes- und damit struktureller Änderungen nunmehr geboten ist (BFH Urteil vom 16.03.2010 VIII R 20/08, BStBl II 2010, 787, Juris Rn. 29). Das FA ist im Rahmen einer Ermessensentscheidung zu Einkommensteuervorauszahlungen nicht gehalten, zwar mögliche, aber keineswegs sicher feststehende zukünftige Änderungen der Rechtsprechung des BFH zu antizipieren. 2. Dies gilt ebenso für Entscheidungen über Lohnsteuerermäßigungen, jedenfalls soweit sie auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 EStG beruhen, wie hier. a) Dies ergibt sich zum einen bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, der ausdrücklich auf § 37 Abs. 3 EStG verweist. b) Zum anderen ergibt sich dies aus der Entstehungsgeschichte: Bis zum Veranlagungsjahr 1993 waren Verluste aus anderen Einkunftsarten nur sehr eingeschränkt im Lohnsteuerermäßigungsverfahren zu berücksichtigen. Mit Beschluss vom 08.10.1991 hat das Bundesverfassungsgericht die Ungleichbehandlung zwischen Lohnsteuerfreibeträgen (Berücksichtigung erst bei der Veranlagung) und Einkommensteuervorauszahlungen (Berücksichtigung schon im Laufe des Jahres) als mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt (BVerfG Beschluss vom 08.10.1991 1 BvL 50/86, BVerfGE 84, 348, Juris). Mit dem Gesetz zur Bekämpfung des Missbrauchs und zur Bereinigung des Steuerrechts vom 21.12.1993 hat der Gesetzgeber darauf reagiert und die heutige Fassung einschließlich der Verweisung auf § 37 Abs. 3 EStG mit Wirkung ab 1994 geschaffen. Ausweislich der Gesetzesbegründung war Ziel, in Umsetzung der Entscheidung des BVerfG die Ungleichbehandlung von Lohnsteuerzahlern und Einkommensteuervorauszahlern zu beseitigen (BR-Drs 612/93 Seite 63). Es wäre demnach aber eine nicht gewollte und vor dem Hintergrund von Art. 3 Abs. 1 GG auch schwer begründbare Begünstigung von Lohnsteuerzahlern, wenn bei diesen gegenüber den Entscheidungen des FA ein strengerer Prüfungsmaßstab gelten sollte, während Entscheidungen gegenüber Einkommensteuervorauszahlern nur auf Ermessensfehler zu überprüfen wären. c) Auch in der Literatur wird der gleiche Prüfungsmaßstab befürwortet, und zwar sogar für Ermäßigungsanträge allgemein. So nimmt Drenseck zum Umfang der gerichtlichen Überprüfung bei Streit um die Eintragung eines Freibetrags generell auf § 37 EStG Bezug (Drenseck in Schmidt, EStG, 29. Aufl. 2010, § 39a Rn. 12). Trzaskalik weist allgemein auf die prinzipielle Vergleichbarkeit von Lohnsteuerabzugsverfahren und Einkommensteuervorauszahlungsverfahren hin und wendet sich grundsätzlich gegen Abweichungen zwischen Vorauszahlungs- und Ermäßigungsverfahren unter Hinweis auf das Gleichheitsgebot aus Art. 3 GG (Trzaskalik in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 39a Rn. A4 und § 38 Rn. A16 bis A19). d) Zwar ist die Rechtsprechung des BFH in vielen Entscheidungen zu anderen Nummern von § 39a Abs. 1 EStG und in - soweit ersichtlich - vier Entscheidungen speziell zu § 39a Abs. 1 Nr. 5 EStG (BFH Urteil vom 30.10.2001 VIII R 29/00; BFH Urteil vom 21.11.1997 VI R 93/95; BFH Beschluss vom 17.03.1994 VI B 154/93; BFH Beschluss vom 29.04.1992 VI B 152/91) wohl stillschweigend von einer uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit ausgegangen, jedoch ohne die Frage des Prüfungsmaßstabs jemals zu erörtern. Mangels ausdrücklicher Aussage zum Prüfungsmaßstab kann daraus jedoch argumentativ wenig geschlossen werden. 3. Auf die Frage der Abziehbarkeit nachträglicher Schuldzinsen bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung kommt es bis zum Bekanntwerden einer diesbezüglichen Rechtsprechungsänderung des BFH daher im Lohnsteuerermäßigungsverfahren gar nicht an. III.1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 2. Die Zulassung der Beschwerde erfolgt gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt.1 i. V. m. § 128 Abs. 3 FGO zur Fortbildung des Rechts. Es erscheint klärungswürdig, ob im Lohnsteuerermäßigungsverfahren, jedenfalls soweit das Ermäßigungsbegehren auf § 39a Abs. 1 Nr. 5 EStG gestützt wird, die Entscheidung des FA eine Ermessensentscheidung ist. Der Antragsteller begehrt im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Eintragung eines Freibetrages auf seiner Lohnsteuerkarte wegen nachträglicher Schuldzinsen aus Vermietung und Verpachtung. A. I. Der Antragsteller war vom 01.06.1998 bis 31.08.2009 Eigentümer eines vollumfänglich fremdvermieteten Mehrfamilienhauses. Die Anschaffungskosten beliefen sich auf rund 1,5 Mio. €. Zur Finanzierung nahm er Bankdarlehen in Höhe von rund 1,45 Mio. € auf. Die Veräußerung im Jahr 2009 erbrachte lediglich 450 T€. Im Anschluss daran konnte der Antragsteller mit der Bank einen Teilerlass in Höhe von rund 375 T€ vereinbaren. Derzeit bestehen noch Verbindlichkeiten in Höhe von rund 470 T€. Gemäß den Tilgungsplänen sind hierauf im Jahr 2011 voraussichtlich 23.970,18 € Zinsen zu zahlen. II.1. Mit Antrag auf Lohnsteuerermäßigung für 2011 vom 02.12.2010 begehrte der Antragsteller vom antragsgegnerischen Finanzamt (FA) einen Freibetrag von 23.970 € (Hefter "Lohnsteuerermäßigung 2011" Bl. 2R), den das FA mit Bescheid vom 09.12.2010 mangels Einkunftserzielungsabsicht ablehnte (Hefter Bl. 12). 2. Mit Schreiben von 14.12.2010 legte der Antragsteller Einspruch ein und begehrte Aussetzung der Vollziehung (Hefter Bl. 13). Den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wies das FA mit Bescheid vom 23.12.2010 zurück und führte aus, nachträgliche Schuldzinsen seien nicht abzugsfähig, weil sie dem privaten Vermögensbereich zuzuordnen seien (Hefter Bl. 27). Über den Einspruch ist noch nicht entschieden. III. Mit seinem gerichtlichen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung vom 20.01.2011 verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Er trägt vor: Zwar seien nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) nachträgliche Schuldzinsen nicht abzugsfähig. Bei wesentlichen Beteiligungen im Sinne von § 17 EStG habe der BFH mit seinem Urteil vom 16.03.2010 VIII R 20/08 jedoch eine Kehrtwende vollzogen. Die dort genannten Erwägungen würden auch für nachträgliche Schuldzinsen aus Vermietung und Verpachtung gelten, auch wenn der BFH in der vorgenannten Entscheidung dies ausdrücklich offen gelassen habe. Das Objekt sei ausschließlich auf Druck der Hausbank veräußert worden, die Schuldzinsen hingen deswegen unmittelbar mit den ursprünglichen Anschaffungskosten zusammen. Somit bestünden ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ablehnung des Antrages auf Lohnsteuerermäßigung. Das Gericht habe die Entscheidung des FA in vollem Umfang, nicht nur auf Ermessensfehler zu überprüfen. Dies ergebe sich aus zahlreichen obergerichtlichen Entscheidungen zu § 39a Abs. 1 EStG, die alle einen uneingeschränkten Prüfungsmaßstab erkennen ließen. Der Antragsteller beantragt, einen Freibetrag in Höhe von 23.970 € jährlich, entsprechend 1.998 € monatlich, vorläufig einzutragen. Das FA beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Nachträgliche Schuldzinsen aus Vermietung und Verpachtung seien wegen ihrer Zugehörigkeit zum privaten Vermögensbereich nach wie vor nicht abzugsfähig. Das Urteil des BFH vom 16.03.2010 gelte nur für einen hier nicht betroffenen steuerrechtlichen Teilbereich. Ein Abzug setze das Fortbestehen steuerverhafteten Betriebsvermögens fort. Ein solches Fortbestehen werde zwar von § 17 EStG fingiert, liege hier aber nicht vor. IV. Der Hefter "Lohnsteuerermäßigung 2011" lag vor.