3 K 90/13

Leitsatz: 1. Ein Minderheitsgesellschafter, dem gem. § 710 BGB die Geschäftsführung übertragen wurde, beherrscht die Besitz-GbR nicht ohne weiteres, da ihm die Geschäftsführungsbefugnis gem. § 712 Abs. 1 BGB wieder entzogen werden kann (Rn.92) . 2. Liegt einer unwiderruflich erteilten Stimmrechtsvollmacht keine Kausalvereinbarung (z. B. Auftrag gem. § 662 BGB) zugrunde, ist sie gleichwohl frei widerruflich (Rn.88) . Die Klage ist zulässig und begründet. I. 1. Die Klägerin ist durch die angefochtenen Bescheide auch insoweit beschwert, als sie lediglich "Null-Festsetzungen" und Verlustfeststellungen enthielten. Für die Darlegung einer Rechtsverletzung im Sinne des § 40 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) reicht es aus, wenn geltend gemacht wird, dass keine Gewerbesteuerpflicht besteht (vgl. BFH-Urteile vom 27.09.2006 IV R 39, 40/05, IV R 39/05, IV R 40/05, BFH/NV 2007, 221; vom 15.04.2010 IV R 54/02, BFHE 206, 90, BStBl II 2004, 868). 2. Soweit die Klägerin die Bescheide betreffend die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Jahre 2006 bis 2009 angefochten hat, ist die Klage ebenfalls zulässig. Da in den angefochtenen Feststellungsbescheiden auch über die einkommensteuerrechtliche Einkunftsart im Sinne von § 2 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) verbindlich befunden wird, ist selbst dann ein Rechtsschutzbedürfnis im Sinne von § 40 Abs. 2 FGO zu bejahen, wenn die Höhe der Einkünfte nicht geändert wird oder antragsgemäß nicht geändert werden soll. Die Beschwer liegt darin, dass eine vom Steuerpflichtigen behauptete Rechtsposition allgemein mit steuerrechtlich verbindlicher Wirkung festgestellt oder geleugnet wird (vgl. BFH-Urteil vom 14.06.1994 VIII R 20/93, BFH/NV 1995, 318). II. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin bzw. ihre Gesellschafter in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Klägerin erzielte in den Streitjahren ausschließlich Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG und war mit ihren Einkünften deshalb nicht gewerbesteuerpflichtig im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG). 1. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unterliegt der Gewerbesteuer jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des EStG zu verstehen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG). Die Tätigkeit muss - als selbständige, nachhaltige und mit Gewinnerzielungsabsicht betriebene Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr - die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 EStG erfüllen und darf sich nach den Umständen des Einzelfalls nicht als private Vermögensverwaltung darstellen. Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und der nicht steuerbaren Sphäre der Vermögensverwaltung ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und auf die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer Vermögensverwaltung fremd ist (BFH-Beschlüsse vom 03.07.1995 GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617; vom 10.12.2001 GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291). 2. Die bloße Vermietung bzw. Verpachtung eines Grundstücks stellt regelmäßig bloße Vermögensverwaltung und damit keinen Gewerbebetrieb dar (BFH-Beschluss vom 28.08.2002 XI B 158/01, BFH/NV 2003, 152). Etwas anderes gilt für eine Vermietung bzw. Verpachtung im Rahmen einer Betriebsaufspaltung. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Person oder Personengruppe, die ihr Vermögen, insbesondere Gebäude und Maschinen, einer Kapitalgesellschaft (Betriebsgesellschaft) z. B. durch Vermietung überlässt, nicht vermögensverwaltend, sondern gewerblich tätig, wenn sie durch die Vermietungs- oder Verpachtungstätigkeit über das Betriebsunternehmen am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt. Das setzt voraus, dass die überlassenen Wirtschaftsgüter zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen der Betriebsgesellschaft gehören (sachliche Verflechtung) und die Person oder Personengruppe sowohl das Besitz- als auch das Betriebsunternehmen in der Weise beherrscht, dass sie in der Lage ist, in beiden Unternehmen einen einheitlichen Geschäfts- und Betätigungswillen durchzusetzen (personelle Verflechtung; BFH-Urteile vom 16.05.2013 IV R 54/11, BFH/NV 2013, 1557; vom 08.09.2011 IV R 44/07, BFHE 235, 231, BStBl II 2012, 136; vom 23.03.2011 X R 45/09, BFHE 233, 416, BStBl II 2011, 7787; vom 25.08.2010 I R 97/09, BFH/NV 2011, 312). 3. Die Voraussetzungen einer sachlichen Verflechtung sind erfüllt. Ein Grundstück ist eine wesentliche Betriebsgrundlage, wenn es für die Betriebsführung der Betriebsgesellschaft von nicht nur geringer Bedeutung ist. Das ist stets anzunehmen, wenn es der räumliche und funktionale Mittelpunkt der Geschäftstätigkeit des Betriebsunternehmens ist (BFH-Urteile vom 01.07.2003 VIII R 24/01, BFHE 202, 535, BStBl II 2003, 757; vom 23.05.2000 VIII R 11/99, BFHE 192, 474, BStBl II 2000, 621). Bei dem an die GmbH vermieteten Bürogebäude ist dies unstreitig der Fall. 4. Es fehlt jedoch an einer personellen Verflechtung zwischen der Klägerin und der GmbH. a. aa. Eine personelle Verflechtung liegt vor, wenn eine Person oder Personengruppe sowohl das Besitz- als auch das Betriebsunternehmen in der Weise beherrscht, dass sie in der Lage ist, in beiden Unternehmen einen einheitlichen Geschäfts- und Betätigungswillen durchzusetzen. Der Beherrschungswille muss sich insbesondere auf das Nutzungsverhältnis hinsichtlich der wesentlichen Betriebsgrundlage beziehen. Dieses soll vor allem nicht gegen den Willen der Person oder der Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrscht, aufgelöst werden können (BFH-Urteile vom 08.09.2011 IV R 44/07, BFHE 235, 231, BStBl II 2012, 136; vom 23.03.2011 X R 45/09, BFHE 233, 416, BStBl II 2011, 778). bb. Keine personelle Verflechtung mit dem Betriebsunternehmen liegt vor, wenn an der Besitzgesellschaft neben der mehrheitlich bei der Betriebsgesellschaft beteiligten Person oder Personengruppe mindestens ein weiterer Gesellschafter beteiligt ist (sog. Nur-Besitzgesellschafter) und im Besitzunternehmen das Einstimmigkeitsprinzip gilt (BFH-Urteile vom 08.09.2011 IV R 44/07, BFHE 235, 231, BStBl II 2012, 136; vom 01.07.2003 VIII R 24/01, BFHE 202, 535, BStBl II 2003, 757). Dass die Beteiligung eines Nur-Besitzgesellschafters bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips eine personelle Verflechtung ausschließt, gilt jedenfalls dann, wenn das Einstimmigkeitsprinzip auch die laufende Verwaltung der überlassenen Wirtschaftsgüter, die sogenannten Geschäfte des täglichen Lebens, einschließt und der Nur-Besitzgesellschafter deshalb die rechtliche Möglichkeit hat zu verhindern, dass die beherrschende Person oder Personengruppe ihren Willen in Bezug auf die laufende Verwaltung des an die Betriebsgesellschaft überlassenen Wirtschaftsguts durchsetzt (BFH-Urteile vom 01.07.2003 VIII R 24/01, BFHE 202, 535, BStBl II 2003, 757; vom 21.01.1999 IV R 96/96, BFHE 187, 570, BStBl II 2002, 771). cc. Gilt für diese Geschäfte dagegen das Mehrheitsprinzip, ist der Mehrheitsgesellschafter aufgrund seiner Stimmrechtsmacht in der Lage, auch gegen den Willen des Nur-Besitzgesellschafters die seinem Geschäftswillen entsprechenden Beschlüsse herbeizuführen, um den Abschluss der Miet- oder Pachtverträge mit dem Betriebsunternehmen zu bewirken oder deren einseitige Beendigung gegen seinen Willen zu verhindern (BFH-Urteil vom 08.09.2011 IV R 44/07, BFHE 235, 231, BStBl II 2012, 136). dd. Gleiches gilt, wenn Beschlüsse zwar einstimmig zu fassen sind, dem Mehrheitsgesellschafter, der auch hinter dem Betriebsunternehmen steht, in der Besitz-GbR aber die alleinige Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis übertragen ist (§ 710 BGB). Durch eine derartige Übertragung werden die gemeinschaftliche Geschäftsführung der Gesellschafter (§ 709 Abs.1 BGB) abbedungen und die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Diese müssen dann zwar noch bei gesellschaftsfremden Angelegenheiten mitwirken, können aber keinen Einfluss mehr auf die Verwaltungsgeschäfte nehmen. Zu diesen Verwaltungsgeschäften, die somit keines Gesellschafterbeschlusses bedürfen, gehören bei einer GbR - anders als bei Personenhandelsgesellschaften - nicht nur solche Geschäfte, die der gewöhnliche Betrieb der Gesellschaft mit sich bringt, sondern alle rechtlichen und tatsächlichen Maßnahmen auch ungewöhnlicher Art und damit auch die für die Annahme einer Betriebsaufspaltung wesentlichen Maßnahmen im Rahmen der Vermietung und Verpachtung der wesentlichen Betriebsgrundlage (BFH-Urteile vom 08.09.2011 IV R 44/07, BFHE 235, 231, BStBl II 2012, 136; vom 01.07.2003 VIII R 24/01, BFHE 202, 535, BStBl II 2003, 757). b. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall ergibt, dass die Geschäftsführerin, die zwar unstreitig die GmbH als Mehrheitsgesellschafterin beherrschte, in der Klägerin ihren geschäftlichen Betätigungswillen aber weder aufgrund einer Stimmmehrheit (dazu unter c.) noch aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung (dazu unter d.) durchsetzen konnte. c. Die Geschäftsführerin hatte keine Stimmenmehrheit bei der Klägerin. Der Stimmrechtsanteil ihrer Tochter war ihr trotz der erteilten Stimmrechtsvollmacht (oben A. I. 4.) nicht zuzurechnen. aa. Rechtlicher Träger des Stimmrechts ist grundsätzlich der Gesellschafter, d. h. derjenige, der rechtlicher Inhaber des Gesellschaftsanteils ist. Auch bei Einräumung eines Nießbrauchs ist allein der Gesellschafter stimmberechtigt. Nießbraucher können sich jedoch vom Gesellschafter zur Stimmrechtsausübung bevollmächtigen lassen und dadurch für die Wahrung ihrer Interessen sorgen; diese Stimmrechtsvollmacht führt aber nicht zu einer verdrängenden Wirkung gegenüber dem Vollmachtgeber (Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 02.09.2008 13 K 534/06, EFG 2009, 2022). aaa. Beruht die Vollmachtserteilung, was regelmäßig der Fall sein wird, im Innenverhältnis auf einer (ggf. stillschweigend abgeschlossenen) Vereinbarung, wonach der Bevollmächtigte mittels der Stimmrechtsausübung unentgeltlich die dem Vollmachtgeber zustehenden Rechte wahrzunehmen hat, hat der Bevollmächtigte auf Grund dieses Auftrags (§ 662 BGB) nämlich die Interessen des Vollmachtgebers wahrzunehmen (Urteil des Bundesgerichtshofs -BGH- vom 24.02.1982 IVa ZR 306/80, NJW 1982, 1752). Bei dieser Sachlage kann der Vollmachtgeber über den Bevollmächtigten seine Interessen als Gesellschafter durchsetzen (vgl. BFH-Urteil vom 26.11.1992 IV R 15/91, BFHE 171, 490, BStBl II 1993, 876). bbb. Liegt hingegen der Vollmacht keine Kausalvereinbarung zugrunde, dann ist auch eine unwiderruflich erteilte Vollmacht nach der feststehenden Rechtsprechung frei widerruflich (BGH-Urteile vom 26.02.1988 V ZR 231/86, DB 1988, 1211; vom 09.03.1990 V ZR 244/88, NJW 1990, 1721). In diesem Fall kann der Vollmachtgeber durch den jederzeit möglichen Widerruf der Vollmacht seine personelle Beherrschung der Gesellschaft sicherstellen (BFH-Beschluss vom 02.07.2009 X B 230/08, BFH/NV 2009, 1647). bb. Aufgrund der beschriebenen Möglichkeiten der Tochter, ihre eigenen Interessen selbst in dem Fall einer Stimmrechtsausübung durch die Geschäftsführerin durchzusetzen, kommt eine Zurechnung der Stimmanteile von der Tochter bei der Geschäftsführerin nicht in Betracht, so dass diese in den Streitjahren nur über einen Stimmrechtsanteil von 22,5 % verfügte. d. Die Geschäftsführerin beherrschte die Klägerin auch nicht lediglich aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung. aa. Ein GbR-Gesellschafter, dem gem. § 710 BGB die Geschäftsführung übertragen wurde und der - ggf. gemeinsam mit weiteren Personen, die ebenfalls an der Betriebs-GmbH beteiligt sind - zugleich die Anteilsmehrheit in der Besitz-GbR innehat, beherrscht die Besitz-GbR (BFH-Urteile vom 24.08.2006 IX R 52/04, BFHE 215, 107, BStBl II 2007, 165; vom 01.07.2003 VIII R 24/01, BFHE 202, 535, BStBl II 2003, 757; oben 4. a. dd.). bb. Ein Minderheitsgesellschafter, dem gem. § 710 BGB die Geschäftsführung übertragen wurde, beherrscht die Besitz-GbR dagegen nicht ohne weiteres, da ihm die Geschäftsführungsbefugnis gem. § 712 Abs. 1 BGB wieder entzogen werden kann (vgl. BFH-Urteil vom 24.08.2006 IX R 52/04, BFHE 215, 107, BStBl II 2007, 165). aaa. Gem. § 712 Abs. 1 BGB kann einem Gesellschafter die durch den Gesellschaftsvertrag übertragene Befugnis zur Geschäftsführung durch einstimmigen Beschluss oder, falls nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen entscheidet, durch Mehrheitsbeschluss der übrigen Gesellschafter entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund ist dabei nach § 712 Abs. 1 2. Halbsatz BGB insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung. Es kommt somit auf die Frage an, ob eine Fortsetzung der Geschäftsführungstätigkeit den übrigen Gesellschaftern unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben zuzumuten ist (BGH-Urteil vom 11.02.2008 II ZR 67/06, DStR 2008, 783; Schäfer in Münchener Kommentar zum BGB, § 712 Rn. 10); das ist z. B. bei einem Missbrauch der Vollmacht nicht der Fall (Sprau in Palandt, BGB, § 723 Rn. 4). Entziehungsberechtigt sind die übrigen Gesellschafter und zwar auch die gem. § 710 BGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen, da die Entziehung Grundlagengeschäft und nicht Geschäftsführung ist. Aus dem Gedanken der Interessenkollision ergibt sich, dass der Betroffene selbst nicht mitwirkt (Sprau in Palandt, BGB § 712 Rn. 2) bbb. Der Geschäftsführerin war in § 3 des Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführung übertragen worden (oben A. I. 1.). Aufgrund dieser vertraglichen Regelung ist der Vortrag unerheblich, die Mutter habe in den Streitjahren faktisch die Geschäfte geführt. Die übrigen Gesellschafter - sämtlich Nur-Besitzgesellschafter (oben A. I. 2.) - hätten der Geschäftsführerin die Gesellschafterstellung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 712 BGB durch Mehrheitsbeschluss wieder entziehen können. Nach § 4 des Gesellschaftsvertrags galt grundsätzlich das Mehrheitsprinzip (oben A. I. 1.) und damit auch für den Entzug der Geschäftsführerstellung gem. § 712 BGB. Entgegen der Ansicht des FA bedarf es insoweit keiner ausdrücklichen Abbedingung des Einstimmigkeitsprinzips des § 712 BGB. Im Übrigen wäre auch bei der Notwendigkeit eines einstimmigen Beschlusses ein Entzug gegen den Willen von der Geschäftsführerin möglich gewesen, da der Gesellschafter-Geschäftsführer bei dem Beschluss gem. § 712 BGB nicht stimmberechtigt ist (oben aaa.). Das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne § 712 BGB ist zwar nicht vorgetragen; es ist jedoch offenkundig, dass ein solcher hätte vorliegen können, wenn die Geschäftsführerin ihre eigenen - auf die GmbH - ausgerichteten Interessen in der Klägerin zum Nachteil der übrigen Nur-Besitzgesellschafter durchgesetzt hätte. ccc. Entgegen der Ansicht des FA ist eine Beherrschung durch die Geschäftsführerin nicht bereits deshalb anzunehmen, weil ihr die Geschäftsführungsbefugnis tatsächlich nicht entzogen worden ist. Nach Auffassung des erkennenden Senats genügt insoweit bereits die Möglichkeit des Entzugs der Geschäftsführerstellung. Wenn nämlich der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer der Besitz-GbR, der die Betriebsgesellschaft beherrscht, stets damit rechnen muss, dass ihm wegen einer Pflichtverletzung in der Wahrnehmung der Interessen der übrigen Nur-Besitzgesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis entzogen wird, ist er nicht in der Lage, einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen in beiden Unternehmen durchzusetzen. ddd. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des BFH vom 01.07.2003 VIII R 24/01 (BFHE 202, 535, BStBl II 2003, 757). Dieses Urteil betraf einen Sonderfall, da dort den Doppelgesellschaftern von den Nur-Besitzgesellschaftern Generalvollmachten zur Vertretung in allen privaten und behördlichen Angelegenheiten unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt worden waren. Damit konnten die Doppelgesellschafter die Nur-Besitzgesellschafter auch in der Gesellschafterversammlung der Besitz-GbR vertreten und sogar über deren Anteil verfügen. Den Schluss des FA, dass sich aus diesem Urteil ergebe, dass in jedem Fall, in dem einem Doppelgesellschafter die Geschäfts- und Vertretungsbefugnis für die Besitz-GbR übertragen wird, dieser die GbR beherrscht, vermag der erkennende Senat nicht zu ziehen. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass der BFH im Beschluss vom 15.06.2011 X B 255/10 (BFH/NV 2011, 1859) bemängelt, es sei nicht dargelegt, „dass --über die bisherige Rechtsprechung hinaus-- mit einer Vereinbarung nach § 710 BGB nicht nur das Einstimmigkeitserfordernis abbedungen, sondern zugleich auch das steuerrechtliche Erfordernis einer Mehrheitsbeteiligung an der GbR durch die die Betriebs-GmbH beherrschenden Personen überspielt werden könnte“. eee. Vorliegend sind keine weiteren Indizien ersichtlich oder vorgetragen, die neben der Geschäftsführerstellung geeignet erscheinen, das steuerrechtliche Erfordernis einer Mehrheitsbeteiligung an der GbR durch die die Betriebs-GmbH beherrschende Person zu ersetzen und so eine Beherrschung der Klägerin durch die Geschäftsführerin als Minderheitsgesellschafterin zu begründen. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. 3. Gründe, die Revision gemäß § 115 Abs. 2 FGO zuzulassen, liegen nicht vor. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob in den Streitjahren 2006 bis 2009 die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung vorlagen mit der Folge, dass die Klägerin gewerbliche Einkünfte erzielte. I. 1. a. Die klagende GbR wurde mit notariell beurkundetem Vertrag vom … 1993 (Finanzgerichtsakten -FGA- Anlagenband Bl. 45 ff.) gegründet. Gesellschafter waren Frau A (im Folgenden: Geschäftsführerin) und ihre Mutter Frau B (im Folgenden: Mutter), die jeweils zu 40 % am Gesellschaftsvermögen beteiligt waren, sowie Frau W (im Folgenden: Adoptivmutter) und Herr W (im Folgenden: Herr W) mit einer Beteiligung von jeweils 10 %. Die Beteiligungsverhältnisse bei Gründung der GbR: Geschäftsführerin Mutter Herr W. Adoptivmutter 40 % 40 % 10 % 10 % b. Gesellschaftszweck ist gemäß § 1 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages der Kauf eines Grundstücks von der Freien und Hansestadt Hamburg in der X-Straße, … Hamburg, sowie der Bau eines Büro- und Lagerhauses sowie die Vermietung und Verwaltung von Grundvermögen. Des Weiteren enthält der Gesellschaftsvertrag folgende Bestimmungen: § 3 1. Die laufende Geschäftsführung wird hiermit der Geschäftsführerin Frau A übertragen. Die Geschäftsführerin kann die Gesellschaft allein vertreten. Die anderen Gesellschafter sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen. 2. Bei Übernahme von Verbindlichkeiten durch die Gesellschaft, die im Einzelfall oder zusammen einen Betrag von 20.000,-- DM übersteigen, ist eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Dies gilt auch für zu bestätigende Order in der Höhe von mehr als 20.000,-- DM. § 4 Sämtliche Beschlüsse der Gesellschaft werden mit einfacher Mehrheit gefasst. Hierbei verteilen sich die Stimmen auf die Gesellschaftsanteile, dabei entspricht 1 % des Gesellschaftskapitals einer Stimme. (...) § 5 1. Die BGB-Gesellschafter haben untereinander das Vorkaufsrecht. Dieses Vorkaufsrecht ist nicht abdingbar. (…) 2. Soweit die Gesellschafterversammlung nicht zustimmt, hat sich der verkaufswillige Gesellschafter an die Kündigungsfristen des § 6 dieses Vertrages zu halten. § 6 1. Die Gesellschaft ist auf unbestimmte Zeit geschlossen. Jeder Gesellschafter kann die Gesellschaft mit einer Kündigungsfrist von zwei Jahren zum 31. Dezember eines jeden Jahres kündigen. (…) Auf den weiteren Vertragsinhalt wird Bezug genommen. 2. Die Klägerin errichtete im Jahre 1994 auf dem Grundstück in der X-Straße ein kombiniertes Büro- und Lagerhaus und vermietete das Gebäude nach Fertigstellung an die D GmbH (im Folgenden: GmbH) und weitere Mieter. An der GmbH ist die Geschäftsführerin der Klägerin seit 1999 mit 70 % beteiligt. Sie ist auch Geschäftsführerin der GmbH. Die übrigen Geschäftsanteile an der GmbH in Höhe von 30 % werden von zwei natürlichen Personen gehalten, die nicht an der Klägerin beteiligt sind. 3. Aufgrund des Todes von Herrn W. veränderten sich im … 2002 die Beteiligungsverhältnisse an der Klägerin in der Weise, dass die Mutter zu 45 % und die Adoptivmutter zu 15 % an der Klägerin beteiligt waren; der Anteil der Geschäftsführerin blieb unverändert bei 40 %. Die Beteiligungsverhältnisse im Jahr 2002: Geschäftsführerin Mutter Herr W. Adoptivmutter 40 % 40 % 10 % 10 % Geschäftsführerin Mutter Adoptivmutter 40 % 45 % 15 % 4. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 22.09.2003 (FGA Anlagenband Bl. 50 ff.) übertrug die Geschäftsführerin ihrer Tochter Frau E (im Folgenden: Tochter) ihren Anteil an der Klägerin als Maßnahme vorweggenommener Erbfolge. Des Weiteren enthält der Vertrag folgende Bestimmungen: § 3 Nießbrauchsrecht Die Erschienene zu 1. [Geschäftsführerin] behält sich an dem übertragenen Gesellschaftsanteil das lebenslängliche Nießbrauchsrecht vor. Soweit gesetzlich zulässig, soll das Stimmrecht zu Gesellschafterbeschlüssen allein der Nießbrauchsberechtigten zustehen. Vorsorglich erteilt die Erschienene zu 2. [Tochter] der Erschienenen zu 1. eine umfassende Stimmrechtsvollmacht, die insbesondere auch zur Vertretung berechtigt bei Beschlüssen, die die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses berühren. Die Vollmacht ist bis zur Beendigung des Nießbrauchs unwiderruflich und gilt über den Tod der Vollmachtgeberin hinaus. (…) Auf den weiteren Vertragsinhalt wird Bezug genommen. Die Beteiligungsverhältnisse im Jahr 2003: Geschäftsführerin Mutter Adoptivmutter 40 % 45 % 15 % (noch nicht genehmigt) Tochter Mutter Adoptivmutter 40 % 45 % 15 % 5. Die Mutter war mit den Regelungen in dem Übertragungsvertrag vom 22.09.2003 teilweise nicht einverstanden und verweigerte daher ihre Zustimmung zu der Anteilsübertragung. In der notariellen Urkunde vom 04.01.2005 (FGA Anlagenband Bl. 56 ff.) erklärte die Mutter anlässlich der beabsichtigten Änderung des Übertragungsvertrags vom 22.09.2003 zu Protokoll: Die Übertragung aus dem Vertrag vom 22. September 2003 – UR-Nr. … – kann und will ich in der vorliegenden Form wegen der Regelungen in § 2 und § 3 des Vertrages nicht genehmigen. Ich wünsche, dass in der BGB-Gesellschaft Eigentümer und Schuldner nicht auseinanderfallen, außerdem wünsche ich, dass die Gesellschafterstellung und das Stimmrecht nicht auseinanderfallen. Von beiden Regelungen befürchte ich sonst nur Schwierigkeiten im späteren Zusammenleben der Gesellschafter. Des Weiteren enthält die notarielle Urkunde vom 04.01.2005 in § 1 folgende Vertragsänderung: Wir ändern den Vertrag vom 22.09.2003 UR. …- dahin, dass 1) der vorletzte und der letzte Absatz aus § 2 des Vertrages vom 22.09.2003 ersatzlos entfallen. Das bedeutet, dass die eingetragenen Belastungen auf die Übernehmerin übergehen, ebenso die von der BGB-Gesellschaft abgeschlossene Lebensversicherung. 2) § 3 des Vertrages vom 22.09.2003 dahingehend klargestellt wird, dass das Stimmrecht zu Gesellschafterbeschlüssen nicht der Nießbrauchsberechtigten zustehen soll, sondern der Eigentümerin. Stimmrecht und Gesellschafterstellung blieben also in einer Person, stimmberechtigt ist die Übernehmerin, Frau E. In § 2 des Vertrags erklären die Mutter und die Adoptivmutter jeweils ihre Zustimmung zu dem Vertrag vom 22.09.2003 - UR Nr. … - mit den Vertragsänderungen vom 04.01.2005 und den Verzicht auf das ihnen zustehende Vorkaufsrecht. Die Beteiligungsverhältnisse im Jahr 2005: Geschäftsführerin Mutter Adoptivmutter 40 % 45 % 15 % (genehmigt) Tochter Mutter Adoptivmutter 40 % 45 % 15 % 6. Mit Urkunde vom 23.03.2006 übertrug die Mutter ihren Anteil an der Klägerin in Höhe von 45 % zu gleichen Teilen auf ihre beiden Kinder, Herrn F (im Folgenden: Bruder) und die Geschäftsführerin, so dass die Geschäftsführerin seit diesem Zeitpunkt einen Anteil an der Klägerin von 22,5 % hält. Die Beteiligungsverhältnisse im Streitjahr 2006: Tochter Mutter Adoptivmutter 40 % 45 % 15 % Tochter Geschäftsführerin Bruder Adoptivmutter 40 % 22,5 % 22,5 % 15 % II. 1. In der am 29.01.2008 beim beklagten Finanzamt (FA) eingegangenen Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung und die Eigenheimzulage für 2006 wurden Einkünfte der Klägerin aus der Vermietung des Objekts X-Straße in Höhe von - 2.731,00 € als Verluste aus Vermietung und Verpachtung erklärt, die laut den Angaben zu den Feststellungsbeteiligten zu 62,5 % auf die Geschäftsführerin, zu 15 % auf die Adoptivmutter und zu 22,5 % auf den Bruder entfielen. 2. Mit Schriftsatz vom 10.06.2008 wies das FA auf seine Absicht hin, die erklärten Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb zu qualifizieren (Gewinnfeststellungsakte -GewinnA- Bl. 31). Es liege eine Betriebsaufspaltung vor, da die Geschäftsführerin seit 2006 zu 62,5 % an der Klägerin und bereits seit längerem zu 70 % an der GmbH beteiligt sei und in beiden Gesellschaften eine beherrschende Stellung ausübe. Mit Schriftsatz vom 24.06.2008 widersprach der steuerliche Berater der Klägerin dem Vorliegen einer Betriebsaufspaltung mit dem Hinweis auf den 22,5 %-Anteil der Geschäftsführerin sowie das bestehende Nießbrauchverhältnis zugunsten von der Geschäftsführerin bezüglich des 40%-Anteils der Tochter. 3. In dem Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2006 stellte das FA am 18.08.2009 Einkünfte aus Gewerbebetrieb fest (in Höhe von - 2.730,61 €) und verteilte die Einkünfte auf die Geschäftsführerin, die Mutter und den Bruder entsprechend den erklärten Quoten (oben 1.). An demselben Tag erließ das FA einen Gewerbesteuermessbescheid (Messbetrag: 15,00 €) und einen Gewerbesteuerbescheid für 2006 (70,50 €). 4. In den Bescheiden über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Jahre 2007 bis 2009 stellte das FA am 10.09.2009 (2007), am 28.01.2010 (2008) und am 20.10.2010 (2009) die von der Klägerin jeweils weiterhin als Einkünfte aus Vermietung von Verpachtung erklärten Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb fest (in Höhe von 9.895,95 € für 2007; in Höhe von - 3.737,86 € für 2008 und in Höhe von 26.061,42 € für 2009). An den entsprechenden Tagen erließ das FA für die Jahre 2008 und 2009 ebenfalls Gewerbesteuermessbescheide (Messbetrag jeweils 0,00 €) und Gewerbesteuerbescheide (jeweils 0,00 €) und stellte den vortragsfähigen Verlust auf den 31.12.2008 auf 7.123,00 € und den vortragsfähigen Verlust auf den 31.12.2009 auf 0,00 € fest. Für 2007 erließ das FA den Gewerbesteuermessbescheid (Messbetrag: 148,00 €) und den Gewerbesteuerbescheid (695,60 €) am 27.07.2009. III. 1. Die Klägerin legte gegen die Bescheide für 2006 am 18.09.2008, gegen die Bescheide für 2007 vom 27.07.2009 am 30.07.2009 und gegen den Bescheid für 2007 vom 10.09.2009 am 21.09.2009, gegen die Bescheide für 2008 am 08.02.2010 sowie gegen die Bescheide für 2009 am 01.11.2010 fristgerecht Einspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, weder die Anteilsübertragung von der Geschäftsführerin auf die Tochter unter Vorbehaltsnießbrauch, noch die Geschäftsführerstellung der Geschäftsführerin führe zu einer Betriebsaufspaltung und zu einer Qualifizierung der erzielten Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb. 2. Das FA wies die Einsprüche gegen die Bescheide für 2006 bis 2009 über die gesonderte und einheitliche Feststellung, über den Gewerbesteuermessbetrag und über die Gewerbesteuer sowie die Einsprüche gegen die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2008 und 31.12.2009 mit jeweils einer (gleichlautenden) Einspruchsentscheidungen vom 10.11.2011 (Rechtsbehelfsakte -RbA- Bl. 1 ff., 20 ff., 38 ff., 53 ff.) als unbegründet zurück. Die für eine Betriebsaufspaltung erforderliche personelle Verflechtung liege aufgrund der Beherrschung des Besitz- und des Betriebsunternehmens durch die Geschäftsführerin vor. Sie beherrsche die GmbH aufgrund ihrer Beteiligung in Höhe von 70 %. Die mit Vertrag vom 22.09.2003 erteilte Vollmacht zugunsten der Geschäftsführerin über das Stimmrecht der Beteiligung ihrer Tochter habe zur Folge, dass die Geschäftsführerin auch das Besitzunternehmen beherrsche. Durch den notariell beurkundeten Änderungsvertrag vom 11.01.2005 sei der ursprüngliche Vertrag vom 22.09.2003 hinsichtlich des Stimmrechts dem Grunde nach geändert worden; die unwiderruflich erteilte Stimmrechtvollmacht sei allerdings unberührt geblieben. Für die Erteilung der Vollmacht habe es insbesondere nicht der Zustimmung der übrigen Gesellschafter bedurft, so dass das Bestehen oder Nichtbestehen dieser Vollmacht nicht von dem Änderungsvertrag und den darin getroffenen Regelungen abhängig gewesen sei. Die Vollmacht sei ausdrücklich vorsorglich für den Fall erteilt worden, dass das Stimmrecht dem Grunde nach nicht der Nießbrauchsberechtigten, der Geschäftsführerin, zustehen könne. Dieser Fall sei mit der Änderung des ursprünglichen Vertrags eingetreten, so dass die wirksam erteilte Vollmacht die Geschäftsführerin zur Vertretung berechtigt habe. Daher sei der Geschäftsanteil der Tochter in Höhe von 40 % der Geschäftsführerin zuzurechnen. Zusammen mit ihrer Beteiligung von 22,5 % ergebe sich für die Geschäftsführerin eine Stimmrechtsbefugnis über 62,5 % der Stimmen. Die Geschäftsführerin verfüge daher über die gem. § 4 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin erforderliche Mehrheit der Stimmen und beherrsche folglich das Besitzunternehmen. IV. Die Klägerin hat am 09.12.2011 Klage gegen die Bescheide für 2006 bis 2009 über die gesonderte und einheitliche Feststellung, über den Gewerbesteuermessbetrag und über die Gewerbesteuer sowie die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2008 und 31.12.2009 erhoben (Az.: 5 K 305/11). Nachdem die Klägerin ihre Klage bzgl. der Folgebescheide über die Gewerbesteuer 2006 bis 2009 sowie der Bescheide über die Gewerbesteuermessbeträge 2008 und 2009 für erledigt erklärt hat, hat das Gericht mit Beschluss vom 16.01.2013 das Verfahren insoweit abgetrennt und eingestellt (Az.: 5 K 12/13). Die Klägerin trägt zur Begründung der Klage vor (FGA Bl. 14 ff., 30 ff., 59 ff.): Neben der unstreitig vorliegenden sachlichen Verflechtung fehle es an der für das Vorliegen einer Betriebsaufspaltung zusätzlich notwendigen personellen Verflechtung. Mit dem Änderungsvertrag vom 04.01.2005 sei für alle Gesellschafter klar gewesen, dass das Stimmrecht mit dem Anteil auf die diesen Anteil übernehmende Tochter habe übergehen und nur sie das Stimmrecht habe ausüben sollen. Die mit Vertrag vom 22.09.2003 nur vorsorglich eingeräumte Stimmrechtsvollmacht habe nach dem Willen aller Beteiligten keine Gültigkeit mehr gehabt. Die Tochter übe das Stimmrecht auch faktisch in der Gesellschafterversammlung aus. Ihr Anteil sei daher nicht dem 22,5 %-Anteil der Geschäftsführerin zuzurechnen. Die Geschäftsführerstellung der Geschäftsführerin führe ebenfalls nicht zu einer personellen Verflechtung. Der Geschäftsführer einer GbR, der gleichzeitig lediglich Minderheitsgesellschafter dieser GbR sei, könne die GbR nicht beherrschen. Er könne aufgrund seiner Geschäftsführerstellung weder die wesentlichen Betriebsgrundlagen veräußern, noch die Gesellschaft auflösen und auch keine Geschäfte abschließen, die zu einer Änderung des Bestandes oder der Organisation der Gesellschaft führten, weil er für solche Geschäfte stets einen Beschluss der Gesellschafterversammlung benötige. In der Gesellschafterversammlung könne er aber seinen Willen nicht durchsetzen, da er nicht die Mehrheit besitze. Im Übrigen sei die Geschäftsführung abweichend von den Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag vom 15.09.1999 gehandhabt worden. Herr F, der Vater der Geschäftsführerin, sei bis zu seinem Tod am … 1999 weiterer alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Klägerin gewesen. Ab 1999 bis zu ihrer Erkrankung in 2010 habe die Mutter die laufenden Geschäfte der Klägerin als faktische Geschäftsführerin geführt. Die Befugnis hierzu sei ihr durch Einvernehmen aller Gesellschafter erteilt worden. Sie habe insbesondere die jährlichen Betriebskostenabrechnungen mit den Mietern der Klägerin sowie alle im Zusammenhang stehenden Arbeiten sowie die Bankgeschäfte und die laufende Buchführung übernommen. Seit 2010 würden die laufenden Geschäfte der Klägerin durch Herrn H geführt, während sich die Geschäftsführerin auf die (strategische) Führung der GmbH konzentriere. Die Klägerin beantragt, 1. den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2006 vom 18.08.2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10.11.2011 dahin zu ändern, dass anstelle der Einkünfte aus Gewerbebetrieb Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von - 2.730,61 € festgestellt werden, 2. den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2007 vom 10.09.2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10.11.2011 dahin zu ändern, dass anstelle der Einkünfte aus Gewerbebetrieb Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 9.895,95 € festgestellt werden, 3. den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2008 vom 18.01.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10.11.2011 dahin zu ändern, dass anstelle der Einkünfte aus Gewerbebetrieb Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von - 3.737,86 € festgestellt werden, 4. den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2009 vom 20.10.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10.11.2011 dahin zu ändern, dass anstelle der Einkünfte aus Gewerbebetrieb Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 26.061,42 € festgestellt werden, 5. die Gewerbesteuermessbescheide für 2006 vom 18.08.2008 und für 2007 vom 27.07.2009, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10.11.2011, aufzuheben, 6. die Bescheide über den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.2008 vom 18.01.2010 und über den vortragsfähigen Gewerbeverlust auf den 31.12.2009 vom 20.10.2010, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10.11.2011, aufzuheben. Das FA beantragt, die Klage abzuweisen. Das FA nimmt zur Begründung auf die Einspruchsentscheidungen vom 10.11.2011 Bezug und trägt ergänzend vor (FGA Bl. 23 ff., 32, 66 ff.): Die personelle Verflechtung liege vor, da die Geschäftsführerin - neben ihrer Beteiligung an der Betriebs-GmbH in Höhe von 70 % - auch bei der Klägerin eine beherrschende Stellung innehabe. Diese herrschende Stellung resultiere zum einen aus der ihr zustehenden Stimmrechtsmehrheit in Höhe von 62,5 % und darüber hinaus auch aus ihrer Stellung als alleinige Geschäftsführerin der Klägerin. Aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhof (BFH) ergebe sich, dass der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer stets die Gesellschaft beherrsche, solange ihm nicht die Geschäftsführung entzogen worden sei. Im Übrigen hätten die übrigen Gesellschafter der Geschäftsführerin ihre Geschäftsführungsbefugnis nicht ohne ihr Einverständnis entziehen können, da das Einstimmigkeitserfordernis des § 712 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nicht wirksam abbedungen worden sei. Der Vortrag, die Mutter habe in den Streitjahren faktisch die Geschäfte geführt, ändere an der generellen Geschäftsführungsbefugnis und damit an der allgemeinen Beherrschungssituation nichts. Es wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschriften des Erörterungstermins vom 20.08.2013 (FGA Bl. 48 ff.) und der mündlichen Verhandlung vom 31.10.2013 (FGA Bl. 70 ff.) sowie auf die oben angeführten Unterlagen und die damit zusammenhängenden Vorgänge aus der FGA und den folgenden Steuerakten zur St.-Nr.: …/…/…: - Band III der Gewinnfeststellungs- und Gewerbesteuerakte - Allgemeines (inkl. Hefter) - Beteiligungsakte - Band I und II der Rechtsbehelfsakte