4 K 54/12

Leitsatz: Zum Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung einer Abfindungsbrennerei im Bezirk der seinerzeitigen Oberfinanzdirektion Kiel I. Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Erteilung der Genehmigung einer Abfindungsbrennerei (§ 101 S. 1 FGO). Gemäß § 57 des Branntweinmonopolgesetzes (BranntwMonG) können Brennereien nach Bestimmung des Reichsministers der Finanzen zur Abfindung zugelassen werden. Insoweit ist in § 116 Abs. 1 S. 1 Brennereiordnung (BrennO) bestimmt, dass Obstbrennereien, die betriebsfähig, aber nicht verschlusssicher eingerichtet sind, auf Antrag innerhalb der Grenzzahl (§ 119 BrennO) mit einer Erzeugungsgrenze von 50 l Weingeist im Betriebsjahr zur Abfindung zugelassen werden können; über den Antrag entscheidet das Hauptzollamt (§ 116 Abs. 1 S. 2 BrennO). Gemäß § 119 Abs. 1 BrennO führt das Hauptzollamt B für jeden Oberfinanzbezirk in den bis zum 31.07.1998 geltenden Bezirksgrenzen über die Grenzzahl und über die Zahl der vorhandenen Obstbrennereien, die zur Abfindung zugelassen sind, eine Nachweisung. Nach § 119 Abs. 2 BrennO fordert das Hauptzollamt vor der Zulassung einer Obstbrennerei zur Abfindung beim Hauptzollamt B eine Bescheinigung an, dass durch die Zulassung dieser Brennerei die Grenzzahl nicht überschritten wird. Das Hauptzollamt meldet dem Hauptzollamt B jede Veränderung im Bestand der zur Abfindung zugelassen Obstbrennereien, die eine Eintragung in die Grenzzahlnachweisung erforderlich macht. Ausgehend von diesen rechtlichen Rahmenbedingungen kann der Antrag der Klägerin keinen Erfolg haben. Das Hauptzollamt B hat dem Beklagten mit Schreiben vom 20.06.2011 mitgeteilt, dass eine freie Grenzzahl im Bezirk der ehemaligen Oberfinanzdirektion Kiel nicht existiert. Damit würde die beantragte Genehmigung zwangsläufig zu einer Überschreitung der Grenzzahl (im Streitfall "0") führen und wäre damit rechtswidrig. Im Hinblick auf die Argumentation der Klägerin ist folgendes anzumerken: Das Gericht geht von der Richtigkeit der vom Hauptzollamt B mitgeteilten Grenzzahl aus. Zwar ist theoretisch nicht auszuschließen, dass die vom Hauptzollamt B geführte Nachweisung einen Fehler enthält, im Streitfall gibt es hierfür jedoch keine überzeugenden Anhaltspunkte. Maßgeblich für die zu Grunde zu legende Grenzzahl ist nach § 119 Abs. 1 BrennO der jeweilige Oberfinanzbezirk, also der Bezirk einer Oberfinanzdirektion, in den bis zum 31.07.1998 geltenden Bezirksgrenzen. Im Streitfall ist dies der Bezirk der ehemaligen Oberfinanzdirektion Kiel, der sich (nur) auf das Bundesland Schleswig-Holstein erstreckte. Es kommt also auf die für Schleswig-Holstein geltende Grenzzahl an. Der von der Klägerin angeführte, im Jahre 1922 veröffentlichte "Kalender für Kornbrenner und Preßhefefabrikanten" ist wegen seines fehlenden amtlichen Charakters zur Beweisführung ungeeignet. Bei dem von der Klägerin ebenfalls vorgelegten "Entwurf eines Gesetzes über das Branntweinmonopol vom 22.06.1921" handelt es sich zwar um ein amtliches Dokument und es ist der vorgelegten Kopie zu entnehmen, dass es im Betriebsjahr 1919/20 offenbar in Schleswig-Holstein eine Abfindungsbrennerei gab. Dies besagt aber nicht, dass es tatsächlich im Bezirk der Oberfinanzdirektion Kiel eine Abfindungsbrennerei gab. Da der Landesteil Nordschleswig am 15.06.1920 an Dänemark abgetreten worden ist, lässt sich für den vermeintlichen Widerspruch eine naheliegende Erklärung insoweit finden, als dass sich die im Gesetzentwurf festgehaltene Abfindungsbrennerei in Nordschleswig befunden haben könnte und nicht im späteren Bezirk der Oberfinanzdirektion Kiel. Aus der von der Klägerin vorgelegten Anlage zum Entwurf eines Gesetzes über das Branntweinmonopol in der Fassung vom 01.10.1920 - also nach der Gebietsabtretung - ergibt sich ebenfalls die Ausweisung einer Abfindungsbrennerei für den seinerzeitigen Landesfinanzamtsbezirk Schleswig-Holstein, wobei die damaligen Bezirksgrenzen offenbar nicht mit dem Zuständigkeitsbereich der Oberfinanzdirektion Kiel im Jahre 1998 übereinstimmten, da neben dem Landesfinanzamtsbezirk Schleswig-Holstein noch ein Landesfinanzamtsbezirk Mecklenburg-Lübeck aufgeführt ist, in dem es seinerzeit kein Abfindungsbrennrecht gab, und Lübeck zum Bezirk der Oberfinanzdirektion Kiel gehörte. Nach allen vorliegenden Erkenntnissen muss jedoch davon ausgegangen werden, dass dieses im Oktober 1920 offenbar im damaligen Landesfinanzamtsbezirk Schleswig-Holstein bestehende Abfindungsbrennrecht durch Erfüllung eines Erlöschenstatbestandes, wie zum Beispiel dem Entzug gem. § 117a BrennO, entfallen ist, so dass sich die Grenzzahl auf "0" reduziert hat. Hierfür spricht bereits die vom Beklagten vorgelegte, vom Reichsmonopolamt für Branntwein erstellte Übersicht, wonach im Betriebsjahr 1923/24 für den Landesfinanzamtsbezirk Schleswig-Holstein keine Abfindungsbrennerei vermerkt war - während für den Landesfinanzamtsbezirk Mecklenburg-Lübeck eine Abfindungsbrennerei genannt wird, ohne dass ersichtlich wäre, ob sich diese im Zuständigkeitsbereich der Oberfinanzdirektion Kiel im Jahre 1998 befand. Jedenfalls lässt sich mit den genannten Unterlagen nicht der Nachweis führen, dass es im Bezirk der Oberfinanzdirektion Kiel im Jahre 1998 entgegen der Nachweisung des Hauptzollamts B ein Abfindungsbrennrecht gegeben hat. Dafür, dass es dort tatsächlich kein Abfindungsbrennrecht gab, spricht auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, der mit Urteil vom 28.11.1995 (VII R 6/94) festgestellt hat, dass es in Norddeutschland lediglich in den Bezirken der Oberfinanzdirektionen Hannover, Münster und Köln Abfindungsbrennereien gibt. Auch nach den Feststellungen des Bundesfinanzhofs gibt es also in Schleswig-Holstein keine Abfindungsbrennerei. Von daher spricht nichts überzeugend gegen die Richtigkeit der vom Hauptzollamt B geführten Nachweisung. Gleichwohl verbleibende Zweifel gehen zu Lasten der im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung einer Abfindungsbrennerei i. S. v. § 57 BranntwMonG nach den allgemeinen Grundsätzen beweisbelasteten Klägerin. Soweit die Klägerin meint, es müsse auf den Bezirk der heutigen Bundesfinanzdirektion Hamburg abgestellt werden, kann dem angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 119 Abs. 1 BrennO nicht gefolgt werden. Die von der Klägerin angestellten Überlegungen zu den Begriffen "Grenzzahl" bzw. "Höchstzahl" führen im vorliegenden Fall nicht zu einer anderen Betrachtung. Zwar mag es sein, dass das BranntwMonG bzw. die BrennO in historischen Fassungen nicht von der "Grenzzahl", sondern von der "Höchstzahl" sprechen, anzuwenden ist jedoch das Recht in der heutigen Fassung, wonach auf die Grenzzahl abzustellen ist. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, dass diese Begriffe unterschiedlich auszulegen sind. In der von der Klägerin zum Beleg für ihre Auffassung vorgelegten historischen Fassung von § 57 BranntwMonG wird der Begriff Höchstzahl nicht genannt. Dort heißt es, dass die Zahl der am 01.10.1919 in dem Verwaltungsbezirke vorhandenen abgefundenen Obstbrennereien nicht erhöht werde. Dies besagt nichts anderes, als auch nach heutiger Rechtslage gilt, wonach die Zahl der Abfindungsbrennereien nicht erhöht werden darf. Die Auffassung der Klägerin, die Zahl der vorhandenen Abfindungsbrennrechte dürfe sich nicht verringern, Abfindungsbrennrechte könnten also nicht wegfallen, entspricht nicht der Gesetzeslage und wird von der Rechtsprechung nicht bestätig. So hat das Finanzgericht Hamburg bereits mit Urteil vom 26.05.2004 (IV 319/01, bestätigt durch den Bundesfinanzhof, Beschluss vom 24.02.2005, VII B 140/04) die Verringerung der Grenzzahl im Bezirk der ehemaligen Oberfinanzdirektion Hannover von sieben im Jahre 1919 auf vier im Jahre 1950 festgestellt. Insofern verringert sich die Grenzzahl, von deren Maßgeblichkeit der Bundesfinanzhof auch in seinem Urteil vom 28.11.1995 (VII R 6/94 ausgegangen ist) ausgegangen ist, durch den Verlust von Abfindungsbrennrechten tendenziell. § 57 BranntwMonG stellt auch eine wirksame Ermächtigungsgrundlage für § 116 Abs. 1 BrennO dar. Nach Art. 123 Abs. 1 GG gilt vorkonstitutionelles Recht fort, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht. Ein Grundgesetzverstoß ist nicht festzustellen. Namentlich gilt dies für die in Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit, die hier nur in Form der Berufsausübungsfreiheit betroffen sein kann. Die Klägerin ist nicht gehindert, ihren Beruf als Landwirtin und Herstellerin von Trinkbranntweinen aus versteuertem Branntwein auszuüben. Sie kommt lediglich nicht in den Genuss der mit der Zulassung zur Abfindung einhergehenden Vereinfachungen und steuerlichen Begünstigungen. Der Klägerin bleibt ihre Berufswahl - Obstbrennerin - unbenommen, eine Einschränkung der Berufswahlfreiheit findet nicht statt. Lediglich die Ausübung wird geregelt, weil sie ihren Beruf nur in der Rechtsform des Brennens unter Verschluss ausüben kann. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Zulassung des Brennens unter Abfindung um eine reine Ausnahme- und Besitzstandsregelung handelt, ist es auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten unproblematisch wenn § 116 BrennO einer Zulassung von Abfindungsbrennereien jenseits der Grenzzahl entgegensteht (vgl. dazu im Einzelnen BFH, Urteil vom 28.11.1995, VII R 6/94). Da es sich bei dem Abfindungsbrennen lediglich um eine Ausnahmeform zur Wahrung des Besitzstandes vornehmlich in den damaligen süddeutschen Sonderrechtsstaaten Bayern, Württemberg und Baden handelt, kommt auch ein Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) oder den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht in Betracht (FG Hamburg, Urteil vom 26.05.2004, IV 319/01). Schließlich ist nicht ersichtlich, dass ein Verstoß gegen unionsrechtliche Bestimmungen vorliegen könnte. Insbesondere ist das Abfindungsbrennen nach Art. 22 Abs. 4 der Richtlinie 92/83/EWG des Rates vom 19.10.1992 zur Harmonisierung der Struktur der Verbrauchsteuern auf Alkohol und alkoholische Getränke nur bei Erzeugern zuzulassen, die selbst kein innergemeinschaftliches Geschäft tätigen. Insofern kann die Versagung der Genehmigung einer Abfindungsbrennerei die Klägerin nicht in Rechten verletzen, aus denen sich die Freiheit des Warenverkehrs innerhalb der Union oder das Recht auf Teilnahme am Wettbewerb außerhalb der Bundesrepublik Deutschland ergibt. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen. Die Klägerin begehrt die Zulassung einer Obstabfindungsbrennerei. Die Klägerin betreibt seit ... 2002 einen landwirtschaftlichen Betrieb in Schleswig Holstein, der sich unter anderem mit der Herstellung von Trinkbranntweinen befasst. Bei der Herstellung dieser Trinkbranntweine benutzt die Klägerin ein überwachungspflichtiges Brenngerät. Die Klägerin ist beim Beklagten als Herstellerin von Trinkbranntwein außerhalb eines Steuerlagers und Besitzerin eines überwachungspflichtigen Brenngeräts gemeldet. Am 16.06.2008 beantragte die Klägerin die Genehmigung einer Obstabfindungsbrennerei. Den Antrag begründete sie mit Schreiben vom 25.02.2010. Darin führte sie aus, für Schleswig Holstein müsse die Grenzzahl "1" gelten. Die Grenzzahl sei am 01.10.1919 entstanden. In dem im Jahre 1922 veröffentlichten "Kalender für Kornbrenner und Preßhefefabrikanten" sei für Schleswig-Holstein eine Abfindungsbrennerei vermerkt. Aus einem Schreiben der Zentralstelle Abfindungsbrennen an das Hauptzollamt A vom 16.10.1992 ergebe sich, dass die Oberfinanzdirektion Kiel dem Hauptzollamt B zum 01.01.1986 keine Grenzzahl mitgeteilt habe. Tatsächlich müsse es aber noch ein Abfindungsbrennrecht für Schleswig-Holstein geben. Was aus dem 1922 erwähnten Betrieb geworden sei, lasse sich nicht mehr nachweisen. Offenbar gebe es ihn nicht mehr, sodass es eine freie Grenzzahl geben müsse. Mit Schreiben vom 20.06.2011 teilte das Hauptzollamt B dem Beklagten auf entsprechende Nachfrage mit, dass für den Bezirk der ehemaligen Oberfinanzdirektion Kiel keine freie Grenzzahl existiere (Sachakte Bl. 40). Der Beklagte lehnte daraufhin den Antrag mit Bescheid vom 04.07.2011 ab, weil Obstabfindungsbrennereien mit einer Erzeugungsgrenze von 50 l Alkohol nach § 57 BranntwMonG i. V. m. § 116 BrennO nur innerhalb der Grenzzahl zugelassen werden könnten und die beim Hauptzollamt B geführte amtliche Nachweisung für den Bezirk der ehemaligen Oberfinanzdirektion Kiel (= Schleswig-Holstein) keine Grenzzahl ausweise. Am 27.07.2011 legte die Klägerin Einspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, aus dem Entwurf eines Gesetzes über das Branntweinmonopol vom 22.06.1921 - einem amtlichen Dokument - ergebe sich, dass es in Schleswig-Holstein eine Abfindungsbrennerei gegeben habe (Sachakte Bl. 49). Dass diese Grenzzahl weggefallen sei, müsse der Beklagte nachweisen. Es sei zu vermuten, dass die Nachweisung des Hauptzollamts B fehlerhaft sei. Der Ablehnungsbescheid sei auch fehlerhaft, weil er sich auf vor Inkrafttreten des Grundgesetzes ergangene Rechtsgrundlagen stütze, die die Berufs- und Gewerbefreiheit nicht beachteten. Es liege auch ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht der Union vor. Eine Verschlussbrennerei könne sie aus wirtschaftlichen Gründen nicht beantragen. In Bezug auf die Beweislast bezieht sich auf das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 19.08.2008 (VII R 54/06). Seit 1924 werde außerdem statt des Begriffs "Grenzzahl" der Begriff "Höchstzahl" verwendet. Sie habe auch deswegen einen Rechtsanspruch auf die Genehmigung der Abfindungsbrennerei. Die Änderung des BranntwMonG im Jahre 1944, die den Begriff "Grenzzahl" wieder eingeführt habe, sei nicht mit Art. 80 GG vereinbar. In der Sachakte findet sich eine vom Reichsmonopolamt für Branntwein für das Betriebsjahr 1923/24 erstellte Übersicht über Betriebseinrichtungen der Brennereien, aufgeteilt nach den Landesfinanzamtsbezirken. Für Schleswig-Holstein sind darin keine Abfindungsbrennereien aufgeführt (Sachakten Bl. 66). Der Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 24.02.2012 zurückgewiesen. Zur Begründung führte der Beklagte aus, dass für Schleswig-Holstein keine Grenzzahl vorliege. Ein Verstoß gegen höherrangiges Recht sei nicht ersichtlich. Mit ihrer am 02.04.2012 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und ergänzt, dass nach heutiger Rechtslage entschieden werden müsse. Mittlerweile sei die Bundesfinanzdirektion Hamburg auch für Schleswig-Holstein und Niedersachsen zuständig. Es müsse daher auch die für Niedersachsen festgestellte Grenzzahl berücksichtigt werden. Im Übrigen müsse ihr Anspruch nach der Höchstzahl beurteilt werden. Die Klägerin beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 04.07.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24.02.2012 zu verpflichten, ihr eine Genehmigung zur Errichtung einer Abfindungsbrennerei i. S. v. § 57 BranntwMonG zu erteilen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung bezieht er sich auf die Einspruchsentscheidung. Ergänzend trägt er vor, selbst wenn die Grenzzahl für Schleswig-Holstein zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des BranntwMonG am 01.10.1922 "1" gewesen wäre, sei sie heute "0". Für die Grenzzahl maßgeblich seien gem. § 119 BrennO die Oberfinanzdirektionen in den bis zum 31.07.1998 geltenden Bezirksgrenzen. Damit sei auf den Bezirk der ehemaligen Oberfinanzdirektion Kiel abzustellen, die für Schleswig-Holstein zuständig gewesen sei. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber den Begriff "Grenzzahl" aufgegeben habe. Die BrennO nutze ihn nach wie vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die Sachakte des Beklagten verwiesen.