4 K 117/22

Leitsatz: 1. Die Anordnung einer Prüfung nach § 2 Abs. 1 SchwarzArbG und § 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch erfolgt durch Prüfungsverfügung und liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Behörden der Zollverwaltung. Sie ist in der Regel ermessensgerecht, wenn sie dem Gesetzeszweck, d.h. der Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des GSA Fleisch dient, es sei denn, es liegen Anhaltspunkte für ein unverhältnismäßiges, sachwidriges oder willkürliches Verhalten der Zollverwaltung vor.(Rn.26) 2. Nach dem Abschluss der Prüfung während des laufenden Klageverfahrens kann die Anfechtungsklage auf den dann statthaften Rechtsbehelf der Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt werden.(Rn.19) I. Der erkennende Senat entscheidet gemäß § 90a Abs. 1 FGO durch Gerichtsbescheid. II. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig, insbesondere statthaft. Die Prüfungsverfügung vom 30. August 2022 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. Oktober 2022 hat sich angesichts des Prüfungsabschlusses mit Prüfungsbericht vom 31. Januar 2023 - nach Klageerhebung - erledigt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist die auf der Prüfungsverfügung beruhende Pflicht der Klägerin zur Duldung der Außenprüfung und damit die für die Erhebung einer Anfechtungsklage erforderliche Beschwer entfallen (vgl. zur steuerlichen Außenprüfung BFH, Beschluss vom 14. April 2020, VI R 32/17, BStBl II 2020, 487, Rn. 21; Urteil vom 23. Oktober 2012, VII R 41/10, BFH/NV 2013, 282, Rn. 19; Gosch in Gosch, AO/FGO, § 193 AO 1977, Rn. 7.6, Stand Oktober 2023). Nach Beendigung der Prüfung kann die Klägerin ihr ursprüngliches Begehren zulässigerweise auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO umstellen. Sie hat insbesondere ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der vorliegenden Prüfungsverfügung, weil hierdurch ggf. ein steuerrechtliches oder bußgeldrechtliches Verwertungsverbot in Bezug auf die im Rahmen der Prüfung erlangten Erkenntnisse erreicht werden könnte (vgl. zur Prüfungsanordnung BFH, Urteile vom 16. Dezember 1986, VIII R 123/86, BStBl. II 1987, 248; vom 16. Dezember 1987, I R 238/83, BStBl. II 1988, 233; vom 4. Februar 1988, V R 57/83, BStBl. II 1988, 413; Holle in Gosch, AO/FGO, § 100 FGO, Rn. 45, Stand Oktober 2023). III. Die Klage ist indes unbegründet. Die streitgegenständliche Prüfungsverfügung war rechtmäßig (§ 100 Abs. 1 Satz 1 und 4 FGO). Die Prüfungsverfügung entspricht den durch die Rechtsprechung konkretisierten Anforderungen des GSA Fleisch und des SchwarzArbG (unter a). Sie erweist sich auch nicht wegen eines Verstoßes der einschlägigen Vorschriften des GSA Fleisch gegen Verfassungs- oder Unionsrecht als rechtswidrig (unter b). a) Die Prüfungsverfügung entspricht den durch die Rechtsprechung konkretisierten Anforderungen des GSA Fleisch und des SchwarzArbG. Sie hat ihre Rechtsgrundlage in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 c) und Nr. 9 SchwarzArbG sowie § 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch. Hiernach prüfen die Behörden der Zollverwaltung, ob Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen entgegen § 6a Abs. 2, 3 GSA Fleisch ver- oder entliehen werden oder wurden und ob entgegen § 6a oder § 7 Abs. 1 des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft ein Betrieb oder eine übergreifende Organisation, in dem oder in der geschlachtet wird, Schlachtkörper zerlegt werden oder Fleisch verarbeitet wird, nicht durch einen alleinigen Inhaber geführt wird oder wurde, die Nutzung eines Betriebes oder einer übergreifenden Organisation, in dem oder in der geschlachtet wird, Schlachtkörper zerlegt werden oder Fleisch verarbeitet wird, ganz oder teilweise einem anderen gestattet wird oder wurde, oder Personen im Bereich der Schlachtung einschließlich der Zerlegung von Schlachtkörpern sowie im Bereich der Fleischverarbeitung tätig werden oder wurden. Zwar hat der Gesetzgeber in dieser Vorschrift die Behörden der Zollverwaltung nicht ausdrücklich zum Erlass einer Prüfungsverfügung ermächtigt. Die Vorschriften setzen indes die Befugnis gleichsam voraus, eine solche Prüfung anzuordnen (vgl. BFH, Urteil vom 23. Oktober 2012, VII R 41/10, BFH/NV 2013, 282, Rn. 19; Gosch in Gosch, AO/FGO, § 193 AO, Rn. 7.6, Stand Oktober 2023). Die Anordnung einer Prüfung nach § 2 Abs. 1 SchwarzArbG und 6b Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Behörden der Zollverwaltung, da das Gesetz insoweit keine besonderen Anforderungen normiert. Sie ist in aller Regel ermessensgerecht, wenn sie dem Gesetzeszweck, d.h. der Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des GSA Fleisch dient, es sei denn, es liegen Anhaltspunkte für ein unverhältnismäßiges, sachwidriges oder willkürliches Verhalten der Zollverwaltung vor (FG Hamburg, Beschluss vom 20. Mai 2021, 4 V 33/21, juris, Rn. 89). Die Prüfungsverfügung entspricht in Bezug auf die von der Klägerin angegriffenen Ziffern 5 lit. c) und 9 diesen Anforderungen. Die Prüfungsverfügung beschreibt den Prüfungsumfang entsprechend § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 c) und Nr. 9 SchwarzArbG und bezieht sich auf diese Vorschrift und auf die Ge- und Verbote in § 6a GSA Fleisch. Die Klägerin stellt an ihrem Standort in A sog. Convenience-Produkte her und verarbeitet in diesem Zusammenhang Fleisch. Daher ist die Annahme, dass die Klägerin den Einschränkungen des § 6a GSA Fleisch in Bezug auf den Einsatz von Fremdpersonal und das Kooperationsverbot unterliegt, weil sie mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit als ein Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch anzusehen ist, nicht willkürlich oder sachwidrig (vgl. BFH, Beschluss vom 10. Februar 2022, VII B 85/21, BFH/NV 2022, 514, Rn. 44). Dieser rechtlichen Wertung steht nicht entgegen, dass der erkennende Senat mit Urteil vom 23. November 2023 (4 K 91/21) festgestellt hat, dass die folgenden Betriebsbereiche am Standort der Klägerin in A im Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfallen: "Verpackungsabteilung", "Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager", "Verwaltung, Qualitätssicherung und Werkstatt". Abgesehen davon, dass sich diese gerichtliche Feststellung lediglich auf den Tag der Urteilsverkündung bezieht, müssen die Behörden der Zollverwaltung die Möglichkeit haben, in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen und festzustellen, ob und in welchem Umfang und durch welche Mitarbeiter im Betrieb der Klägerin Fleischverarbeitung im Sinne des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch stattfindet. Entsprechend verhält es sich im Hinblick darauf, dass der erkennende Senat in der genannten Entscheidung ausgeführt hat, dass der Standort der Klägerin in A als fleischverarbeitend im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG einzuordnen ist und deshalb als Betrieb der Fleischwirtschaft (§ 2 Abs. 1 GSA Fleisch) dem sachlichen Geltungsbereich des GSA Fleisch unterfällt. Auch diese Feststellung des Senats ist stichtagsbezogen. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass gerade die tatsächlichen Feststellungen des Urteils in der Sache 4 K 91/21 auch auf der hier streitbefangenen Prüfung und den darin angestellten Ermittlungen des Beklagten beruhten. Dass sich der Beklagte bei Erlass der streitgegenständlichen Prüfungsverfügung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, ist nicht erkennbar. Diesbezügliches wendet die Klägerin auch nicht ein. b) Die Prüfungsverfügung erweist sich auch nicht wegen eines Verstoßes der einschlägigen Vorschriften des GSA Fleisch - namentlich das Fremdpersonalverbot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch und das Kooperationsverbot nach § 6a Abs. 1 GSA Fleisch - gegen Verfassungs- oder Unionsrecht als rechtswidrig. Insoweit verweist das erkennende Gericht auf seine Ausführungen unter Textziffer II. 3. a) cc) und dd) des Gerichtsbescheids vom 16. November 2023 (4 K 91/21, wird veröffentlicht). IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Zulassung der Revision ergibt sich aus § 115 Abs. 2 FGO. Die Klägerin wendet sich gegen eine Prüfungsverfügung nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) in Verbindung mit dem Gesetz zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft (GSA Fleisch). An ihrem Standort in A stellt die Klägerin sog. Convenience-Produkte wie Chicken Nuggets und Schnitzel her. Auf dem Betriebsgelände ist zudem ihre Tochtergesellschaft B GMBH & CO. KG tätig. Der Produktionsprozess umfasst die Annahme rohen Hühnerfleisches mit einer stichprobenartigen Warenkontrolle. Die aufgetaute Tiefkühlware sowie die angelieferte frische Ware werden sodann ausgepackt und im Schneideraum sortiert und geschnitten. Im sog. Tumbler werden den Fleischteilen Marinade und Gewürze zugefügt, bevor das Fleisch teilweise in einen brätartigen Zustand zu Fleischmasse verarbeitet wird. An den Veredelungslinien wird Ware zu Schnitzeln und Chicken Wings verarbeitet und nachfolgend gefrostet, bevor sie im High-Risk-Bereich auf einer Verpackungslinie automatisch in Beutel abgepackt und luftdicht verschlossen wird. Die im Beutel verschlossenen Produkte werden in der Abteilung Verpackung kartoniert und teils zwischengelagert oder direkt in verschlossenen Kartons zum Lager oder zur Palettierung befördert. Der Standort verfügt zudem über ein Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager, eine Abteilung Verwaltung, eine Werkstatt sowie eine Qualitätssicherung. Mit Verfügung vom 30. August 2022 ordnete der Beklagte am Standort der Klägerin in A eine Prüfung nach § 2 Abs. 1 SchwarzArbG für den Zeitraum 1. Januar 2021 bis 30. August 2022 an (XXX). Die Prüfungsverfügung lautet auszugsweise: "Das [...] Hauptzollamt prüft nach § 2 SchwarzArbG, ob [...] 5. Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen [...] c) entgegen § 6a Absatz 2 in Verbindung mit § 6a Absatz 3 des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft ver- oder entliehen werden oder wurden, [...] 9. entgegen § 6a oder § 7 Abs. 1 des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft a) ein Betrieb oder eine übergreifende Organisation, in dem oder in der geschlachtet wird, Schlachtkörper zerlegt werden oder Fleisch verarbeitet wird, nicht durch den alleinigen Inhaber geführt wird oder wurde, b) die Nutzung eines Betriebes oder einer übergreifenden Organisation, in dem oder in der geschlachtet wird, Schlachtkörper zerlegt werden oder Fleisch verarbeitet wird, ganz oder teilweise einem anderen gestattet wird oder wurde, oder c) Personen im Bereich der Schlachtung einschließlich der Zerlegung von Schlachtkörpern sowie im Bereich der Fleischverarbeitung tätig werden oder wurden." Die Bediensteten begannen am selben Tag mit den Prüfungshandlungen. Die Klägerin wirkte an deren Durchführung freiwillig und kooperativ mit. Den Einspruch der Klägerin gegen die Nr. 5 lit. c) und Nr. 9 der Prüfungsverfügung wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 20. Oktober 2022 (RBL xxx/2021) zurück. Die Klägerin hat am 18. November 2022 beim Niedersächsischen Finanzgericht Klage erhoben. Mit Beschluss vom 6. Dezember 2022 hat das Niedersächsische Finanzgericht den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Finanzgericht Hamburg verwiesen. Die Klägerin begründet ihre Klage im Wesentlichen wie folgt: Die Prüfungsverfügung sei hinsichtlich der Nr. 5 lit. c) und 9 materiell rechtswidrig, da sie an dem Standort A keinen Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 GSA Fleisch führe. Ihr Betrieb sei nicht vom Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch umfasst, da in dem Betrieb nicht überwiegend Fleisch im Sinne von § 6 Abs. 9 des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) verarbeitet werde. Das FG Hamburg habe mit Beschluss vom 7. Januar 2022 (4 V 85/21) vorläufig festgestellt, dass die Bereiche "Tiefkühl- und Betriebslager", "Verwaltung", "Qualitätssicherung" und "Werkstatt" nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung im Sinne des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfielen, sodass die Prüfungsverfügung jedenfalls insoweit rechtswidrig sei. Ungeachtet dessen seien das Kooperations- und das Fremdpersonalverbot des § 6a GSA Fleisch und damit auch die Ermächtigungsgrundlage für eine auf die etwaige Verletzung des § 6a GSA Fleisch abzielende Prüfung verfassungs- und europarechtswidrig. Unter anderem werde ihr Grundrecht auf freie Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) verletzt. Entsprechend verhalte es sich in Bezug auf die bislang beauftragten Werkvertragsarbeiter. Die Klägerin beantragt sinngemäß, festzustellen, dass die Prüfungsverfügung des Beklagten vom 30. August 2022 (XXX) in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. Oktober 2022 (RBL xxx/2021) in Bezug auf die Prüfungspunkte Nr. 5 lit. c) und 9 rechtswidrig war. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Prüfungsverfügung sei formell und materiell rechtmäßig. Sie stütze sich mit § 2 Abs. 1 SchwarzArbG auf eine verfassungs- und unionsrechtskonforme Ermächtigungsgrundlage. Er, der Beklagte, sei als örtliche Bundesbehörde gemäß § 1 Nr. 3, § 12 Abs. 2 des Finanzverwaltungsgesetzes (FVG) sachlich und örtlich zuständig. Über die Bekanntgabe hinausgehende besondere Anforderungen an eine Prüfungsverfügung stelle das Gesetz nicht. Die Prüfungsverfügung sei nicht rechtsmissbräuchlich, weil die Klägerin zumindest teilweise Fleisch verarbeite und damit nicht von vornherein auszuschließen sei, dass sie in den Anwendungsbereich des GSA Fleisch falle. Die Prüfung nach § 2 SchwarzArbG diene zur Aufdeckung etwaiger Verstöße gegen die Vorgaben auch des § 6a GSA Fleisch. Die Zollbehörden müssten daher die Möglichkeit haben, überhaupt erst einmal festzustellen, ob es sich bei der Klägerin um einen Betrieb der Fleischwirtschaft handele. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Prüfungsakte (XXX) Bezug genommen, die dem Gericht vorgelegen hat.