5 K 280/10

Leitsatz: Die einvernehmliche Aufhebung eines streitigen vertraglichen Anspruchs gegen Leistung einer Zahlung des zur vertraglichen Leistung Verpflichteten kann als entgeltlicher Verzicht des Berechtigten umsatzsteuerbar sein(Rn.28) (Rn.44) (Rn.47) . Der Senat entscheidet gem. § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung. I. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Besteuerung einer Lieferung oder sonstigen Leistung i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG setzt einen Leistungsaustausch voraus. Der Leistende muss seine Leistung erkennbar um der Gegenleistung willen erbringen; die Leistung muss auf die Erlangung der Gegenleistung gerichtet sein (BFH Urteil vom 30.01.1997 V R 133/93, BStBl II 1997, 335; Urteil vom 26.10.2000 V R 10/00, NV 2001, 400), es muss ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der erbrachten Leistung und dem empfangenen Gegenwert bestehen (BFH Urteil vom 06.05.2004 V R 40/02, BStBl II 2004, 854; BFH Urteil vom 07.07.2007 V R 34/03, BStBl II 2007, 66). Die Leistung muss zu einem Verbrauch führen, sie muss einer identifizierbaren Person Vorteile verschaffen, die einen Kostenfaktor in der Tätigkeit eines anderen Beteiligten am Wirtschaftsleben bilden können und aufgrund derer diese Person als Verbraucher angesehen werden kann (EuGH Urteil vom 18.12.1997 Rs. C-384/95, Slg 1997 I -7387, UVR 1998, 51; s. a. BFH Urteil vom 24.08.2006 V R 19/05, BStBl II 2007, 187). Dies hat der EuGH z. B. verneint, sofern von einem Steuerpflichtigen gegen eine nach nationalem Recht gewährte öffentliche Zuwendung die Verpflichtung eingegangen wurde, eine bestimmte Produktion aufzugeben oder zu verringern. Unter Einbeziehung des von dem EuGH in Bezug genommenen Schlussantrages des Generalanwaltes (Tz. 26-28), insbesondere des von diesem gegenübergestellten (hypothetischen) Sachverhalts, zeigt sich, dass die Umsatzsteuerbarkeit allein aufgrund des Fehlens eines identifizierbaren Wettbewerbers abgelehnt wurde. Dagegen könne, so der Generalbundesanwalt, im Falle einer entsprechenden Vereinbarung mit einem Wettbewerber dieser Empfänger der Dienstleistung des Steuerpflichtigen sein, die in der Beschränkung der Erzeugung oder dem Absehen von der Vermarktung bestehe. Diese von dem Steuerpflichtigen erworbene Dienstleistung sei ebenso wie Rohstoffe oder Arbeitskosten ein Kostenfaktor beim Absatz des Wettbewerbers. Der BFH hat Entschädigungen oder Schadensersatzzahlungen nicht als Entgelt im Sinne des Umsatzsteuerrechts angesehen, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden einzustehen hat (BFH Urteil vom 10.12.1998 V R 58/97, BFH/NV 1999, 987; vgl. auch Urteil vom 16.01.2003 V R 36/01, BFH/NV 2003, 667). Demgegenüber hat er den gegen Entgelt erklärten vertraglichen Verzicht auf eine grundsätzlich mögliche Vertragserfüllung als umsatzsteuerbar angesehen (BFH Urteil vom 18.01.1990 V R 6/85, BFH/NV 1991, 130; Beschluss vom 26.03.1998 XI B 73/97, BFH/NV 1998, 1381;Urteil vom 10.12.1998 a. a. O.; Urteil vom 06.05.2004 V R 40/02, BStBl II 2004, 854; Urteil vom 07.07.2005 V R 34/03, BStBl II 2007, 66; Beschluss vom 29.07.2009 V B 156/08, BFH/NV 2010, 238; Beschluss vom 19.10.2010 V B 103/09, BFH/NV 2011, 327; vgl. a. EuGH Urteil vom 15.12.1993 C-63/92, Slg 1993 I -6665 zur Leistung einer Abfindung an den Mieter, der auf sein Recht aus dem Grundstücks-Mietvertrag vorzeitig verzichtet: für Umsatzsteuerfreiheit - also: grundsätzlich umsatzsteuerbar - , da die Beendigung des Vertrages und der Abschluss gleich zu behandeln seien). Der Unternehmer mache hier eine durch seine Tätigkeit erworbene Rechtsposition und die ihm zustehende Möglichkeit, hierüber zu disponieren, zum Gegenstand eines neuen entgeltlichen Vertrags; der Vorteil des Empfängers der Verzichtsleistung bestehe darin, dass er nunmehr von seiner Verpflichtung aus dem ursprünglichen Vertrag frei geworden ist und weitere Streitigkeiten vermieden werden (BFH Entscheidungen vom 07.07.2005 Tz 21 f. und vom 29.07.2009 Tz 18; kritische Anm. zum Urteil vom 07.07.2005, einen Verbrauch i. S. d. Umsatzsteuerrechts bzw. eine Vorteilszuwendung anzweifelnd Hummel UR 2005, 665, und Reiß UR 2008, 58 ff. für den Fall, dass die Zahlung von dem ehemaligen Leistungsempfänger geleistet wird; vgl. zu dieser Differenzierung auch Bunjes UStG 10. Aufl. § 1 Rn. 50 f. mit Hinweis auf die die Umsatzsteuerbarkeit bejahenden Entscheidungen des BFH V R 40/02 und V R 34/03 - jeweils a. a. O.). Das FG Berlin (Beschluss vom 20.03.2009 7 V 7249/08, EFG 2009, 1151) geht von einem fehlenden umsatzsteuerbaren Leistungsverzicht auch aus, wenn die Beendigung der Vertragsbeziehung zwischen den Beteiligten feststeht "oder sie sich hierüber einig sind" (Tz 28) bzw. eine Vertragsdurchführung unmöglich geworden ist oder aus anderen Gründen nicht mehr in Betracht kommt (Tz. 33, 34) und die Beteiligten nur noch Entschädigungsleistungen festlegen (s. a. FG Baden-Württemberg Urteil vom 07.11.2006 1 K 15/04, EFG 2007, 456 Tz. 13 juris zur maßgeblichen Einigkeit darüber, dass der Vertrag nicht mehr erfüllt werden kann, FG Baden-Württemberg Beschluss vom 26.11.2008 1 V 1652/07, EFG 2009, 439 Tz. 21 f. juris, und FG München Urteil vom 25.06.2009 14 K 95/96, EFG 2009, 2053 Tz. 25 juris; s. a. ähnliche Formulierung im BFH Urteil vom 10.12.1998 Tz. 23). Nicht entscheidend ist jedenfalls die von den Parteien gewählte Bezeichnung (BFH Urteil vom 07.07.2005 und vom 06.05.2004, jeweils a. a. O.) oder, ob es sich nach nationalem Zivilrecht um eine Schadensersatzleistung handelt (BFH Urteil vom 17.05.2011 V B 73/10, BFH/NV 2011, 1544 und BFH Beschluss vom 18.11.2010 XI B 28/10, BFH/NV 2011, 204; s. a. Bunjes UStG 10. Aufl. § 1 Rn. 45). Die Tatsache, dass die Zahlung Gegenstand bzw. Folge eines gerichtlichen Vergleichs war, hat der BFH weder für die Annahme von Schadensersatz noch für einen Leistungsaustausch genügen lassen (BFH Urteile vom 16.01.2003 und vom 18.01.1990, jeweils a. a. O.), vielmehr ggf. Feststellungen dazu für notwendig erachtet, ob ein vertraglicher Anspruch (noch) bestand. Nach der Rechtsprechung des BFH wäre allerdings von einem umsatzsteuerbaren Leistungsaustausch auszugehen, wenn Grundlage des Vergleichs eine unterschiedliche Beurteilung des in Rede stehenden Anspruchs und damit ein Verzicht auf weitere Durchsetzungsversuche war (BFH Urteil vom 10.12.1998 a. a. O. Tz. 24 juris, BFH Urteil vom 18.01.1990 a. a. O.). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung, der der Senat folgt, ist im Streitfall erheblich, ob letztlich durch den Aufhebungsvertrag nur deklaratorisch die schon bestehende Unmöglichkeit der Vertragsfortsetzung festgehalten wurde (dann läge nicht steuerbarer Schadensersatz vor) oder ob das möglicherweise noch bestehende Recht auf Vertragserfüllung konstitutiv im Wege eines Vergleichs zur Vermeidung weiterer Streitigkeiten einvernehmlich aufgehoben wurde (dann läge steuerbares Leistungsentgelt vor; vgl. a. Bunjes a. a. O. § 1 Rn. 51). Können die für die Beurteilung erforderlichen Tatsachen nicht festgestellt werden, geht dies nach den Regeln der Feststellungslast zu Lasten des Finanzamts, da es sich um die Feststellung steuerbegründender Tatsachen handelt (vgl. BFH Beschluss vom 28.01.2008 V B 63/07, n. v. juris). Nach Würdigung des festgestellten Sachverhalts einschließlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme unter Zugrundelegung der genannten Rechtsgrundsätze handelt es sich bei den von dem Kläger auf der Grundlage der Aufhebungsvereinbarung erhaltenen Geldbeträgen um Entgelt für einen umsatzsteuerbaren und umsatzsteuerpflichtigen Verzicht des Klägers auf die bis zu der Vereinbarung aus November 2007 weiterhin mögliche, aber zwischen den Vertragsparteien streitige Pflicht des Verlags zur Veröffentlichung des Werkes "B". Der Verlagsgeschäftsführer E hat einerseits das vehemente Interesse des Verlags deutlich gemacht, das aus seiner Sicht unter keinen Umständen akzeptable Werk "B" ungeachtet irgendwelcher Nachbesserungen nicht zu veröffentlichen. Auf der anderen Seite hat der Zeuge das Bewusstsein des Verlags hinsichtlich dessen fortbestehender Verpflichtungen aus dem Verlagsvertrag bekundet. Von der Veröffentlichungspflicht habe sich der Verlag durch den Aufhebungsvertrag freigekauft. Der Zeuge hat zudem erklärt, die Schriftsätze des von dem Kläger eingeschalteten Anwalts in seinem Beharren auf der vertraglichen Zahlungspflicht in Verbindung mit den zumindest anfänglichen Kontakten mit dem Kläger selbst bzw. dessen Bruder als unbedingtes Festhalten an dem Veröffentlichungsrecht und damit an dem Verlagsvertrag gewertet und nicht als anwaltliches Taktieren verstanden zu haben. Dies erscheint insbesondere in Verbindung mit der - auch in dem Schreiben des Zeugen vom 08.09.2006 zum Ausdruck gekommenen ("Beute machen") - Einschätzung des Zeugen nachvollziehbar, dass es dem Kläger nicht auf die Qualität seiner Arbeit, sondern auf den möglichen, mit dem Werk zu erzielenden Profit ankam. Demgegenüber hat die Zeugenvernehmung keinen Hinweis auf eine Übereinstimmung hinsichtlich der Unmöglichkeit der Vertragserfüllung oder Beendigung der Vertragsbeziehungen erbracht. Von einer Unmöglichkeit kann auch objektiv nicht ausgegangen werden. Die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit der Veröffentlichung seitens des Verlags bestand ungeachtet des aus Sicht des Verlags möglicherweise fehlenden Qualitätsstandards. Allein die Tatsache, dass die Vertragsparteien über die an das Werk zu stellenden Anforderungen keine Einigkeit erzielen konnten, führt auch nicht schon zur Annahme der Unmöglichkeit der Leistungserbringung seitens des Klägers. Die Unmöglichkeit der Leistungserbringung festzustellen erscheint schon angesichts der nur vagen Formulierung der an das Werk zu stellenden Anforderungen in dem Verlagsvertrag kaum denkbar. Ein etwaiger Fortfall des Vertrauensverhältnisses hätte auch unter Berücksichtigung der Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gem. § 313 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) keine Vertragsauflösung zur Folge, sondern ermöglichte nur eine Vertragsanpassung oder eröffnete ein Kündigungsrecht - das im Streitfall zudem weder von der einen noch von der anderen Seite ausgesprochen worden ist. Die in dem Schreiben des Zeugen E vom 13.07.2007 ausgesprochene Annahmeverweigerung kann nicht als Kündigung und damit mögliches Indiz für die objektive Vertragsbeendigung ausgelegt werden, zumal gerade auf notwendige Gespräche zur Überprüfung der Zusammenarbeit hingewiesen wurde und der Verlag selbst ausweislich des Inhalts der internen Vermerke vom 31.07.2007 noch nicht von der Beendigung des Vertrags ausging, sondern erst seine Auflösung anstrebte. Einer Vernehmung der weiteren seitens des Klägers angebotenen Zeugen bedurfte es nicht. Soweit der Kläger die von den jeweiligen Anwälten verfolgte Taktik bzw. die internen Aufträge der Anwälte unter Beweis stellt, sind die Beweisangebote unerheblich, da es für die Feststellung der Unmöglichkeit der Leistungen ebenso wie der Einigkeit darüber nicht auf die inneren Vorstellungen oder internen Aufträge, sondern auf die objektiven Umstände bzw. die Außenwirkung des jeweiligen Verhaltens der Vertragsbeteiligten aus Sicht eines verständigen Empfängers ankommt. Soweit der Kläger Rechtsanwalt H als sachverständigen Zeugen für die faktische Aussichtslosigkeit eines Markterfolgs eines Buches ohne Förderung seitens des Verlags benennt, kann diese Beweistatsache als wahr unterstellt werden bzw. ebenfalls als unerheblich angesehen werden. Denn auch hieraus folgt nicht die (Einigkeit über die) Unmöglichkeit der jeweiligen vertraglichen Leistungspflicht. Der Charakter der Aufhebungsvereinbarung als entgeltlicher Verzicht des Klägers zeigt sich insbesondere unter Berücksichtigung der Vorschriften des Verlagsgesetzes. Dieses sieht in §§ 30, 31 im Falle nicht rechtzeitiger (§ 30) bzw. inhaltlich nicht vertragsgemäßer (§ 31) Lieferung des Werkes nach fruchtloser Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bzw. bei Erfüllungsverweigerung oder besonderem Interesse des Verlags auch ohne Fristsetzung ein Recht des Verlags auf Rücktritt bzw. Kündigung vor. Diese Regelung wird dahingehend ausgelegt, dass der Leistungsanspruch des Verlegers (hier auf Lieferung des vertragsgemäßen Manuskripts) schon vor Erklärung des Rücktritts nach fruchtlosem Fristablauf - und wohl bei entbehrlicher Fristsetzung schon mit der Ablehnungserklärung - entfällt. Nach wohl h. M. (jedenfalls zu der entsprechenden Regelung in § 326 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch -BGB- in der Fassung vor der Schuldrechtsreform) entfällt damit mit Rücksicht auf das Synallagma auch der Anspruch des Schuldners (hier: Schriftstellers) auf die Gegenleistung. Damit entfiele grundsätzlich auch das Recht des Klägers auf Veröffentlichung (Schricker Verlagsrecht 3. Aufl. 2001 § 30 Rn. 22; Emmerich in: Münchener Kommentar zum BGB 3. Aufl. 1994 § 326 Rn. 120; s. a. Hinweis auf die Änderung nach der Schuldrechtsreform bei Ernst in: Münchener Kommentar zum BGB 4. Aufl. 2003 § 323 Rn. 145) als möglicher Gegenstand eines Verzichts. Allerdings treten die genannten Folgen nur dann ein, wenn dem Grunde nach die Fristsetzung bzw. die ohne Fristsetzung erfolgte Ablehnungserklärung gerechtfertigt war. Da in dem Verlagsvertrag selbst keine speziellen inhaltlichen Anforderungen an das Werk gestellt wurden und auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für Abweichungen von außerhalb des Vertrags getroffenen Nebenabreden bestehen und von dem Verlag auch nicht vorgebracht wurden, dürften allein Qualitätsmängel ein Recht des Verlags gem. § 31 nicht begründet haben (OLG München Urteil vom 19.07.2007 29 U 5382/06, GRUR-RR 2008, 236 Tz. 50; Schricker a. a. O. § 31 Rn. 9) und dürfte von einer "nicht vertragsgemäßen Beschaffenheit des Werkes" i. S. v. § 31 VerlG allenfalls unter dem Gesichtspunkt fehlender sog. Ausgabefähigkeit auszugehen sein (zur Ausgabefähigkeit Schricker a. a. O. § 31 Rn. 11, OLG Frankfurt Urteil vom 27.09.2005 11 U 9/05, GRUR 2006, 138 Tz. 28, 33). Hierunter wird die Repräsentationsfähigkeit nach außen verstanden, die Beschaffenheit in einer Weise, dass der Verleger das Werk, ohne damit seiner Persönlichkeit oder seinem Verlagsgeschäft Abbruch zu tun, in den Verkehr bringen kann. Hierauf hebt ersichtlich auch der Zeuge mit seinem Hinweis auf die notwendige Veröffentlichungsfähigkeit (Sitzungsniederschrift S. 3) ab. Demgegenüber weisen die Bemerkungen in dem Schreiben vom 13.07.2007 (...) eher auf eine Qualitätsfrage hin. Allerdings dürfte die Abgrenzung fließend sein bzw. dürften sich die Begriffe überschneiden (s. a. Schricker a. a. O. Rn. 11). Einer abschließenden Aufklärung und rechtlichen Würdigung dieser verlagsrechtlichen Fragestellung des Rechts auf Annahmeverweigerung, die im Kern die Frage nach der konkreten Veröffentlichungspflicht betrifft, bedarf es indes für die hier erhebliche umsatzsteuerrechtliche Streitfrage nicht. Denn zwischen den Vertragsparteien war gerade diese Fragestellung im Streit. Sie haben nach Auffassung des Senats gerade die Aufhebungsvereinbarung als einvernehmliche, vergleichsweise Regelung geschlossen, um weitere Streitigkeiten zu vermeiden. Damit handelt es sich bei der Aufhebungsvereinbarung um die für einen Vergleich regelmäßig typische Situation, dass die Beteiligten sich eben wegen der unterschiedlichen Einschätzung zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten konstitutiv auf eine Aufhebung im Sinne eines Verzichts des Klägers auf die streitige Veröffentlichung gegen die Erbringung einer Zahlung von ... € verständigt haben, die sich der Höhe nach an dem nach dem ursprünglichen Verlagsvertrag quasi als Mindestvergütung für den Kläger vereinbarten Honorar orientierte. Dass nach Maßgabe des Verlagsvertrages die ersten beiden Raten schon vor der Veröffentlichung fällig waren, zudem die Fälligkeit der ersten Rate schon vor Ablieferung des Manuskripts für das betreffende Werk eintrat und mithin grundsätzlich unabhängig von der streitigen Qualität des Werks gewesen sein dürfte, steht dem nicht entgegen. Denn der Verlag hat mit der Verweigerung der Zahlung zu den vereinbarten Fälligkeitsterminen deutlich gemacht, dass er die Zahlung insgesamt von einer Qualitätsdiskussion abhängig machen will, und damit alle Ratenbeträge zum Gegenstand des Streits über die Veröffentlichungspflicht bzw. über das Recht des Klägers auf Veröffentlichung seines Werkes gemacht. Dieses Ergebnis wird im Übrigen gerade durch den Vortrag des Klägers zu der anwaltlichen Taktik des "Säbelrasselns" bestätigt. Sinn dieser Taktik ist es gerade, die Sorge vor langwierigen Auseinandersetzungen und einem etwaigen Unterliegen in einem Rechtsstreit zu schüren und dadurch im Wege des Vergleichs eben aufgrund des Wunsches wenigstens der anderen Partei, weitere Streitigkeiten zu vermeiden, ein möglichst gutes Vergleichsergebnis zu erzielen. Aus Sicht des zahlenden Verlags hat dieser seine verlegerische Freiheit unter Vermeidung weiterer streitiger Auseinandersetzungen zurückerhalten, die Gefahr rufschädigender Veröffentlichung durch die Aufhebung des Verlagsvertrages betr. das 3. Werk und der hierauf bezogenen Veröffentlichungspflicht gebannt und die Zahlung - wie auch aus der Formulierung des Zeugen "von der Veröffentlichungspflicht freigekauft" deutlich wird - um dieser Gegenleistung willen erbracht. Auch für den Kläger war diese Sichtweise des Verlags aufgrund des vorangegangenen Schriftwechsels mit Hinweisen auf die aus Sicht des Verlags fehlende Publizierbarkeit deutlich geworden. Diese Situation entspricht einem entgeltlichen Verzicht des Klägers. Der entgeltliche Verzicht des Klägers auf sein streitiges Recht führt zur Umsatzsteuerpflicht. II. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 135 Abs.1, 115 Abs.2 FGO. Die Beteiligten streiten darum, ob der Kläger im Zusammenhang mit einer Vereinbarung über die Aufhebung eines Vertrages Entgelte für eine umsatzsteuerpflichtige Leistung oder nicht umsatzsteuerbaren Schadensersatz erhalten hat. Der Kläger ist Schriftsteller. Unter dem 28.05./05.06.2003 schloss er mit der A Verlag GmbH einen Verlagsvertrag (Anlage K 4) über 3 vom Kläger noch zu verfassende Werke, u. a. das Werk "B", dessen Manuskript spätestens im Frühjahr 2007 zu übergeben war und dessen Erscheinen ein halbes Jahr nach Abgabe des Manuskripts vorgesehen war. Vereinbart war neben einem Absatzhonorar ein nicht rückzahlbarer verrechenbarer Vorschuss, der sich für das Werk "B" auf einen Betrag von ... € (zzgl. Umsatzsteuer) belief, der in 3 gleichen Raten fällig war, und zwar mit der ersten Rate schon bei Ablieferung des Manuskripts für das zweite Werk "C", mit der zweiten Rate bei Ablieferung des Manuskripts für das Werk "B" und mit der dritten Rate bei Erscheinen des Werkes (Ziff. III des Vertrags). Gem. Ziff. V des Vertrags übertrug der Kläger dem Verlag u. a. das ausschließliche Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung des Werks. In Ziff. VII verpflichtete sich der Kläger, die Werke so auszuarbeiten, dass sie in Inhalt und Form den Angaben des Verlags entsprechen. Im Gegenzug war vereinbart, dass die inhaltlich absprachegemäßen Werke als Belletristik-Hardcoverausgaben erscheinen (Ziff. VI). In Ziff. VIII 3. wurde darauf hingewiesen, dass die Honorarumsätze der Umsatzsteuer (in Höhe von 7 %) unterlägen und dass diese an das Finanzamt Hamburg-1 abgeführt werden würde. Nachdem der Kläger dem Verlag schon im Jahre 2006 ein Exposé des Werkes "B" zur Verfügung gestellt hatte, übersandte er am 10.05.2007 dem Verlag das vollständige Manuskript für das Werk. Es fanden Gespräche und Schriftwechsel zwischen dem Kläger und Verlagsvertretern statt, wobei seitens des Verlags massive Kritik an dem Werk geübt (" ... ..."), die Publizierbarkeit des Werkes in Frage gestellt und selbst der Erfolg einer etwaigen Überarbeitung angezweifelt wurde (s. Mail des Lektors D vom 12.07.2007, Anlage K 7, und Schreiben des verlegerischen Geschäftsführers E vom 20.07.2006 und vom 08.09.2006, Gerichtsakte - GA - Bl. 83 f., sowie vom 13.07.2007, Anlage K 5). Dabei hatte der Geschäftsführer E dem Kläger dringend geraten, sich auf ein neues Projekt, den F-Roman, zu konzentrieren und (im Ergebnis erfolglos, s. Schreiben Geschäftsführer E an Rechtsanwalt G vom 01.10.2007, GA Bl. 85) die Möglichkeit ins Gespräch gebracht, dieses Werk im Austausch für das Buch "B" in den Verlagsvertrag aufzunehmen (s. Schreiben vom 20.07.2006 und Vermerk E betr. Anfrage an Rechtsanwalt G vom 31.07.2007, GA Bl. 82). In dem Schreiben vom 13.07.2007 teilte der Verlagsgeschäftsführer dem Kläger mit, dass der Verlag die Annahme des Manuskriptes "B" verweigern müsse, und schlug eine grundsätzliche Überprüfung der Zusammenarbeit vor. In zwei internen Vermerken vom 31.07.2007 (GA Bl. 81 f.) hielt der Geschäftsführer fest: "...wir werden "B" nicht veröffentlichen ... Bleibt also nur die Auflösung des Vertrags". Nach einer erfolglosen (2.) Mahnung der ersten Rate aus einer Rechnung vom 10.05.2007 für das Werk "B" über ... € mit Schreiben des Klägers vom 13.07.2007 (Anlage K 8) nahm dieser die Hilfe eines Rechtsanwalts (H aus der Kanzlei J und K) in Anspruch. Dieser wies im Schreiben vom 27.07.2007 (Anlage K 9) darauf hin, dass Voraussetzung für die Zahlung der ersten Rate allein die - erfolgte - Ablieferung des Werks "C" sei, die unterschiedlichen Ansichten zu dem Werk "B" mithin keine Bedeutung hätten. Aufgrund Antrages vom 12.09.2007 erwirkte der Kläger schließlich am 25.09.2007 über eine Hauptforderung von ... € die Zustellung eines Mahnbescheids, gegen den am 08.10.2007 Widerspruch erhoben wurde (Anlagen K 10 und K 11). Mit Schreiben vom 28.09.2007 (Anlage K 12) hatte Rechtsanwalt H den Geschäftsführer E um Überweisung auch der 2. und 3. Rate und damit eines Gesamtbetrages von ... € (incl. Verzugszinsen) ohne Rücksicht auf eine Regelung betr. den F-Roman gebeten. Er hatte darauf hingewiesen, dass das abgegebene Manuskript dem seinerzeitigen Exposé entspreche, auf das sich der Kläger mit dem Verlag hinsichtlich Erzählhandlung und Erzählstil verständigt hätte, und erklärt: "Soweit A ... seiner Veröffentlichungspflicht trotz der wiederholt angekündigten Lektoratsbereitschaft nicht nachkommen will, sehe ich nach wie vor Ihrer Vergleichslösung gern entgegen". In der Folgezeit wurden zwischen den beidseitig eingeschalteten Rechtsanwälten Entwurfsfassungen einer Vereinbarung über die Aufhebung des Verlagsvertrags hinsichtlich des Werkes "B" ausgetauscht (Erstentwurf von Rechtsanwalt H von Oktober 2007 Anlage K 20; Gegenentwurf des für den Verlag eingeschalteten Rechtsanwalts G vom 01.11.2007 Anlage K 14, Antwortmail von Rechtsanwalt H vom 05.11.2007 Anlage K 15 mit Änderungsvorschlag Anlage K 16 und Fassung vom 06.11.2007 der Vertreter des Verlags Anlage K 17). Am 12./13.11.2007 unterzeichneten der Kläger auf der einen und Rechtsanwalt G als Vertreter des Verlags auf der anderen Seite eine - hinsichtlich der Ziff. 5 gegenüber der Fassung vom 06.11.2007 umformulierte - Vereinbarung (Anlage K 6). Die Präambel enthält den Hinweis, dass die Parteien "beabsichtigen, den Verlagsvertrag aufzuheben, soweit er das ...Werk ´B´ betrifft". Gem. Ziff. 1 und 2 des Vertrags ist der Verlag insoweit nicht zur Vervielfältigung, Verbreitung und Honorarzahlung und der Autor nicht zur weiteren Tätigkeit an dem Werk verpflichtet und fallen alle Rechte an dem Werk an den Autor zurück. Gem. Ziff. 3 zahlt der Verlag an den Autor ... € in 2 auf das Anderkonto der Rechtsanwälte J/K zu zahlenden Raten á ... € bis zum 26.11.2007 und á ... € bis zum 31.01.2008, wobei der Autor sich verpflichtet, alle auf ihn entfallenden Steuern und Abgaben zu tragen. Darüber hinaus verpflichtete sich der Verlag, den Widerspruch gegen den Mahnbescheid, und der Kläger, den Antrag auf Erlass des Mahnbescheids zurückzunehmen (Ziff. 4 des Vertrages), und wurde eine Regelung betreffend die Zahlung der Vergütung für die Lektorin L getroffen (Ziff. 7). Die Auflösungsvereinbarung gem. Ziff. 1 des Vertrages sollte unwirksam werden, sofern die Verpflichtungen aus Ziff. 3 und 7 des Vertrages nicht fristgerecht erfüllt werden (Ziff. 5). Ausweislich der vorgelegten Auszüge eines Kontos des Klägers bei der Bank-1 wurde eine erste Rate von ... € 28.11.2007 gutgeschrieben und am 06.02.2008 eine Restzahlung "abzüglich Kosten" von ... € (Anlage K 19). In seinen Umsatzsteuererklärungen für die Streitjahre behandelte der Kläger die Zahlungen als nicht umsatzsteuerbaren Schadensersatz. Nach einer Umsatzsteuersonderprüfung für 2007 und 2008 (Bericht vom 01.09.2009) ging der Prüfer von einer dem ermäßigten Steuersatz gem. § 12 Abs.2 Nr. 7c Umsatzsteuergesetz (UStG) unterliegenden sonstigen Leistung aus, mit der der Kläger den Vertrag vom 05.06.2003 erfülle, und rechnete aus den Raten von ... € bzw. ... € 7% USt heraus. Der Beklagte folgte dem mit für 2007 gem. § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geänderten und für 2008 erstmaligen Umsatzsteuerbescheiden, jeweils vom 11.09.2009. Hiergegen legte der Kläger mit am 08.10.2009 eingegangenen Schriftsatz Einspruch ein, den der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 22.11.2010 als unbegründet zurückwies. Auch wenn die Zahlung der ... € letztlich aufgrund anderer Vertragsgrundlage erfolgte, sei sie im Ergebnis doch Gegenleistung für die Erstellung des Manuskripts; mit letzterer habe der Kläger seine Leistungspflicht erfüllt und von dem Verlag eine Zahlung erhalten, die nahezu dem ursprünglich vereinbarten Mindesthonorar entspreche. Am 21.12.2010 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor: Für die Abgrenzung zwischen einem Leistungsentgelt und nichtsteuerbarem Schadensersatz sei nach der Rechtsprechung darauf abzustellen, ob die Beendigung der vorangegangenen Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien feststehe oder sich die Parteien hierüber einig seien, die Vertragserfüllung für eine Partei unmöglich sei oder eine Vertragsdurchführung aus anderen Gründen nicht mehr in Betracht komme. Nach dem unmissverständlichen Schreiben des Verlags vom 13.07.2007 habe festgestanden, dass der Verlagsvertrag beidseitig nicht würde erfüllt werden können. Aufgrund der für einen Verlagsvertrag unabdingbaren Vertrauensbeziehung sei der Ausspruch der ernsthaften Erfüllungsverweigerung der Unmöglichkeit der Vertragsdurchführung gleichzusetzen. Demzufolge habe im Streitfall nach dem Schreiben vom 13.07.2007 die Beendigung der Vertragsbeziehung in Bezug auf das dritte Werk festgestanden, so dass die letztlich geleistete Zahlung nicht mehr im Verhältnis zu einer von dem Kläger erbrachten Leistung stehe, sondern nicht steuerbaren echten Schadensersatz darstelle. Die Diktion der Vereinbarung vom November 2007, insbesondere die formelle Aufhebung des Verlagsvertrages, stehe dem nicht entgegen, sondern sei ein Gebot kautelarjuristischer Präzision. Die Klausel in Ziff. 5 der Vereinbarung sei eine übliche Klausel zur Durchsetzung der Zahlungsverpflichtung. Die Rechtsansicht des Beklagten, wonach die Leistung des Verlags weiterhin Gegenleistung für die Erstellung des Manuskripts sei, gehe fehl. Es handele sich im Streitfall nicht um einen sog. "First Look Deal", bei dem der Autor Geld schon dafür erhält, dass er sein Werk zunächst dem Verlag überlässt und für einen bestimmten Zeitraum Verhandlungsexklusivität für den Abschluss eines Verlagsvertrages einräumt. Die Höhe des Zahlungsbetrags habe sich an einer Prognose über den möglichen Nachweis eines Schadens orientiert. Dabei sei berücksichtigt worden, dass sich der Verlag angesichts der nur sehr vagen vertraglichen Beschreibung der Werke im Falle einer streitigen zivilrechtlichen Entscheidung kaum sicher gewesen sein könne, die mangelnde Publizierbarkeit des Werkes beweisen zu können. Die fälligen Raten für das 2. Werk "C" seien bis zum 31.03.2006 (s. Kontoauszug Anlage K 18) vollständig beglichen worden, während die fälligen Raten für das 3. Werk nicht gezahlt worden seien, sondern allein die in dem Vertrag vom November 2007 vereinbarten Zahlungen. Wenn der Kläger in dem Erörterungstermin zunächst erklärt hat, der Mahnbescheid habe die 3. Rate für das 2. Werk betroffen, so habe dies auf einem Irrtum beruht. Wenn in den anwaltlichen Schriftsätzen vom 27.07.2007 und vom 28.09.2007 gegenüber dem Verlag auf dem Anspruch auf Erfüllung des Verlagsvertrages beharrt worden sei, sei dies anwaltlicher Taktik geschuldet gewesen. In der ernsthaften Phase der Vergleichsverhandlungen sei demgegenüber allein noch über Sekundäransprüche diskutiert worden. Zum Beweis für die genannte Taktik und dafür, dass der vertragliche Erfüllungsanspruch eines Autors gegen den Verlag nur "auf dem Papier" steht, weil ein nicht von dem Verlag ambitioniert gefördertes Buch notwendig zum Ladenhüter wird, beruft sich der Kläger auf das sachverständige Zeugnis des Rechtsanwalts H. Der Geschäftsführer E habe nicht erwogen, über eine Veröffentlichung des Buches ernsthaft zu verhandeln. Auch habe der anwaltliche Berater des Verlags, Rechtsanwalt G, von Anfang an nur den Auftrag gehabt, allein über Sekundäransprüche zu verhandeln und eine Veröffentlichungspflicht unbedingt zu vermeiden. Beweis: Zeugnis G. Schließlich fehle es im Streitfall auch an einem Vorteil des zahlenden Leistungsempfängers, des Verlags, der zu einem Verbrauch im Sinne des Mehrwertsteuerrechts führen könne. Der Kläger beantragt, die Bescheide über Umsatzsteuer 2007 und 2008, jeweils vom 11.09.2009 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.11.2010, dahingehend zu ändern, dass die in 2007 erfolgte Zahlung in Höhe von ... € und die in 2008 erfolgte Zahlung in Höhe von ... € als nicht umsatzsteuerbare Schadensersatzleistung behandelt und die Umsatzsteuer auf dieser Grundlage niedriger festgesetzt wird. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt vor: Die vorliegenden Vertragsunterlagen und die von den Parteien ausgetauschten Schreiben sprächen dafür, dass der Verlagsvertrag bis zu der Vereinbarung vom November 2007 fortbestanden habe. Aus der maßgeblichen Sicht des Umsatzsteuerrechts liege eine steuerbare Leistung gerade dann vor, wenn eine der Parteien auf eine ihr zustehende Rechtsposition z. B. im Wege eines Vergleichs gegen Entgelt verzichte. Hiervon sei im Streitfall auszugehen. Im Übrigen sei für das Bestehen eines Leistungsaustauschs die innere Verbindung mit dem Verlagsvertrag maßgeblich und ausreichend. Dem Senat haben folgende Akten vorgelegen: Band I der Rechtsbehelfsakten, je 1 Band Betriebsprüfungs- und Betriebsprüfungsarbeitsakten, Band I der Umsatzsteuerakten, Band I der Gewerbesteuerakten, Band III der Einkommensteuerakten nebst 3 Bänden "EÜR". Die Berichterstatterin hat mit Zustimmung der Beteiligten im Rahmen des Erörterungstermins vom 18.01.2013 Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung des Verlagsgeschäftsführers E. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme und die Erörterungen im Übrigen wird auf die Sitzungsniederschriften vom 18.01.2013 und vom 17.08.2012 verwiesen. Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.