1 V 2181/06

Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist unbegründet. Nach § 69 Abs. 3 S. 1 in Verbindung mit Abs. 2 S. 2 und S. 7 Finanzgerichtsordnung (FGO) soll das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen beziehungsweise dessen Vollziehung aufheben, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die Rechtmäßigkeit eines Steuerbescheides ist ernstlich zweifelhaft, wenn bei Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund der präsenten Beweismittel, der gerichtsbekannten Tatsachen und des unstreitigen Sachverhaltes erkennbar ist, dass aus gewichtigen Gründen Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Sachverhaltsfragen besteht und sich bei abschließender Klärung dieser Fragen der Bescheid als rechtswidrig erweisen könnte (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 12. November 1992 XI B 69/92 in Bundessteuerblatt - BStBl - II 1993, 263 m. w. N.; Koch in Gräber, Kommentar zur FGO, 6. Auflage, § 69 Anmerkung 86 m. w. N.). Bei Anwendung dieser Grundsätze bestehen an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Steuerbescheide keine ernstlichen Zweifel. Nach § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG gehören zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit auch geldwerte Vorteile, die mit der Nutzung eines betrieblichen/dienstlichen Kraftfahrzeugs zu privaten Zwecken verbunden sind. Im Rahmen summarischer Prüfung erweist es sich daher als rechtmäßig, dass der AG entsprechend der 1%-Regelung des § 8 Abs. 2 S. 2 EStG die Einkünfte des AS aus nichtselbstständiger Arbeit dementsprechend erhöht hat. Auf der Grundlage des § 173 Abs. 1 Nr. 1 Abgabenordnung war der AG zur Änderung der bestandskräftigen Bescheide berechtigt. Zur Beurteilung, ob ein betrieblich genutzter Pkw durch einen Arbeitnehmer auch privat mitbenutzt wird, ist aus Sicht des erkennenden Senates geboten, im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 96 Abs. 1 S. 1 FGO) die Grundsätze über den Anscheinsbeweis (Beweis des ersten Anscheins oder prima-facie-Beweis; vgl. dazu auch Beschlüsse des BFH vom 14. Mai 1999 VI B 258/98 in Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 1999, 1330 und vom 27. Oktober 2005 VI B 43/05, BFH/NV 2006, 292 jeweils mit weiteren Nachweisen) heranzuziehen. Ist die private Mitbenutzung möglich, so besteht ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass eine private Mitbenutzung auch tatsächlich erfolgt (vgl. Beschluss des Finanzgerichtes - FG - Düsseldorf vom 4. April 2006 18 V 273/06 A (E) in Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2006, 888 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des BFH). Nach Ansicht des erkennenden Senates gilt dies auch dann, wenn zwar formal zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Nutzungsverbot vereinbart wurde, dieses Nutzungsverbot aber in keiner Weise kontrolliert oder überwacht wird und nicht auszuschließen ist, dass keinerlei private Nutzung stattgefunden hat. Allenfalls dann, wenn wegen besonderer Umstände des Einzelfalles die private Nutzung so gut wie ausgeschlossen ist, weil etwa der Arbeitnehmer das Fahrzeug nach seiner Dienstzeit und am Wochenende im Betrieb des Arbeitgebers abstellt und die Schlüssel abgibt, kann sich eine andere rechtliche Beurteilung ergeben. Im vorliegenden Fall wurde zwar durch die Magistratsbeschlüsse vom Januar und Februar 2000 dem AS die private Nutzung untersagt. Eine irgendwie geartete Kontrolle dieses Nutzungsverbotes wurde jedoch nicht durchgeführt, insbesondere wurde seitens des AS kein Fahrtenbuch geführt, aus dem sich ohne Probleme die dienstliche Veranlassung der durchgeführten Fahrten hätte kontrollieren lassen. Da der AS ständig über die Fahrzeugschlüssel - außer bei Krankheit oder im Urlaub - verfügte, konnte er auch ständig auf das Fahrzeug auch für private Zwecke zugreifen. Gerade die Tätigkeit des AS als Bürgermeister, bei der oft eine Trennung zwischen dienstlich veranlassten Fahrten und Privatfahrten nur schwer erkennbar und fließend ist, erfordert es, dass hinsichtlich des ausgesprochenen Nutzungsverbotes Kontrollmechanismen geschaffen werden. In seiner Funktion als Bürgermeister ist der AS durchaus mit einem Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH vergleichbar. Ein Verzicht auf eine private Nutzung kann daher nur dann steuerlich erheblich sein, wenn die Vereinbarung des Nutzungsverbots und ihre tatsächliche Durchführung nachweisbar sind (vgl. Kirchhof, Kommentar zum EStG, 6. Auflage, § 8 Anm. 51; in diesem Sinne auch Urteil des FG des Landes Brandenburg vom 26. Oktober 2005 2 K 1763/02, EFG 2006, 115 m. w. H.). Eine andere rechtliche Beurteilung kann sich hier nicht aus der vom AS für das Streitjahr 2004 vorgelegten Zusammenstellung von Dienstfahrten noch aus dem vorgelegten Terminkalender ergeben. Der AG weist zu Recht darauf hin, dass die nachträglich erstellte Fahrtenaufzeichnung des AS lediglich Dienstfahrten von etwa 5.600 km aufweist. Tatsächlich wurden mit dem Dienstwagen, der so gut wie ausschließlich dem AS zur Verfügung stand, aber laut den eigenen Angaben des AS jährlich im Durchschnitt etwa 12.800 km gefahren. Dies spricht eindeutig dafür, dass auch Privatfahrten in welchem Umfang auch immer durchgeführt worden sein müssen. Dass der AS einen dichten Terminplan hatte, schließt das Durchführen von Privatfahrten nicht aus. Gerade der dichte Terminplan spricht dafür, dass der AS für private Fahrten nicht erst auf die Verfügbarkeit des eigenen Wagens warten konnte, der u.U. gerade zu dieser Zeit von der Ehefrau genutzt wurde. Der Senat geht nicht davon aus, dass die AS den Dienstwagen privat genutzt hat, sondern die private Nutzung ausschließlich durch den AS erfolgt ist, der den ihm jederzeit zur Verfügung stehenden Dienstwagen auch für kurzfristige private Anlässe mitbenutzt hat. Selbst wenn nicht alle dienstlich veranlassten Fahrten in der Zusammenstellung aufgeführt sein sollten, schließt dies eine private Nutzung nicht zwingend aus. Nichts anderes ergibt sich aus der Tatsache, dass in den Jahren vor 2000 mit dem Dienstwagen etwa annähernd so viele Kilometer gefahren wurden wie in den Streitjahren mit dem Dienstwagen und dem Privatwagen der AS. Ob es sich bei der von den Beteiligten angesprochenen Fahrt des AS zu einem Fest der ..., bei der der AS...mitgenommen hat, um eine dienstliche Fahrt gehandelt hat oder nicht, kann daher letztlich dahingestellt bleiben. Hier zeigt sich aber gerade die Schwierigkeit der Trennung von Dienst- und Privatfahrten bei einer Tätigkeit als Bürgermeister. Auch die Tatsache dass die AS ihren Jahresurlaub in aller Regel in Übersee (...,...u. a.) verbracht haben, führt aus den oben genannten Gründen nicht dazu, eine private Nutzung des Dienstwagens auszuschließen. An der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Steuerbescheide bestehen auch insoweit keine ernstlichen Zweifel, als der AG den AS gegenüber geänderte Einkommensteuerbescheide erlassen und nicht die Stadt...als Arbeitgeber gemäß § 42 d EStG in Haftung genommen hat. Dies erweist sich bei summarischer Überprüfung nicht als ermessensfehlerhaft. § 42 d Abs. 3 EStG bestimmt, dass soweit die Haftung des Arbeitgebers reicht, Arbeitgeber und Arbeitnehmer Gesamtschuldner sind. Für die Ausübung des Auswahlermessens der Finanzbehörde gibt es zwar keinen Grundsatz der vorrangigen Inanspruchnahme des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber ist aber nur nachrangig in Anspruch zu nehmen, wenn die Lohnsteuer ebenso schnell wie einfach vom Arbeitnehmer nach erhoben werden kann, z. B. weil der Arbeitnehmer zur Einkommensteuer veranlagt wird und insbesondere auch dann, wenn der Arbeitnehmer inzwischen aus dem Betrieb ausgeschieden ist. (vgl. Eisgruber in Kirchhof, a. a. O., § 42d Anm. 50 m. w. H. auf die Rechtsprechung). Beides ist vorliegend der Fall. Für die Inanspruchnahme des Arbeitnehmers spricht letztlich auch die Tatsache, dass dieser und nicht der Arbeitgeber der eigentliche Steuerschuldner ist. Schließlich kommt eine Aussetzung der Vollziehung auch nicht aufgrund einer unbilligen Härte in Betracht. Solche Gründe wurden weder von den AS geltend gemacht noch sind solche Gründe nach Aktenlage erkennbar. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 135 Abs. 1 FGO abzuweisen. Streitig ist zwischen den Beteiligten der Ansatz einer privaten Kfz-Nutzung als geldwerter Vorteil. Hilfsweise wird geltend gemacht, dass der geldwerte Vorteil der privaten Kfz-Nutzung nicht vom Antragsteller (AS), sondern von seinem Arbeitgeber zu versteuern sei. Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der AS war von...bis...Bürgermeister in X. Für die Streitjahre 2001 bis 2004 wurde der AS zunächst erklärungsgemäß mit seiner Ehefrau, der Antragstellerin, zusammen veranlagt. Die Steuerbescheide wurden bestandskräftig. Entsprechend den Ausführungen der Lohnsteueraußenprüfung bei der... , dass dem AS für die Jahre 2001 bis 2005 ein geldwerter Vorteil aus der Möglichkeit einer privaten Nutzung des Dienstfahrzeuges zuzurechnen sei, erließ der Antragsgegner (AG) am 15. Februar 2006 geänderte Einkommensteuerbescheide 2001 bis 2004 und am 13. März 2006 einen Erstbescheid für das Jahr 2005, in denen dem AS entsprechend der 1%-Regelung des § 8 Abs. 2 S. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) aufgrund der Möglichkeit der privaten Nutzung des Dienstfahrzeuges folgende geldwerte Vorteile - die Höhe des geldwerten Vorteils ist unstreitig - zugerechnet wurden: 2001: 7.944,- DM 2002: 4.056,- EUR 2003: 4.056,- EUR 2004: 4.056,- EUR 2005: 1.014,- EUR für die Monate Januar bis März 2005 Die Nutzung des Dienstwagens stellte sich in der Amtszeit des AS als Bürgermeister der...wie folgt dar: Zu Beginn seiner Amtszeit wurde dem AS im Rahmen seines Dienstverhältnisses ein Dienstwagen auch für die private Nutzung zur Verfügung gestellt und der Nutzungswert nach der 1%-Regelung der Steuer unterworfen. Laut Magistratsbeschlüssen vom Januar bzw. Februar 2000 wurde dann jedoch eine private Nutzung des Dienstwagens (...) ausgeschlossen. Für die private Nutzung wurde von den AS Anfang 2000 ein eigenes Fahrzeug (...) angeschafft. Ein Fahrtenbuch für den Dienstwagen wurde nicht geführt. Der Dienstwagen wurde vom AS unweit seiner Privatwohnung geparkt, so dass der AS jederzeit auf das Fahrzeug zugreifen konnte. Ab Februar 2003 stellte der AS das Fahrzeug in einer...städtischen Garage, etwa...m sowohl vom Rathaus als auch von der Privatwohnung der AS entfernt, ab. Der AS verfügte ständig über die Schlüssel des Wagens um als Feuerwehrdezernent, Chef des Katastrophenschutzes und wegen seiner Zuständigkeit für das städtische Wasserwerk und die städtische Kläranlage jederzeit einsatzbereit zu sein. Lediglich bei Krankheit oder Urlaub wurden die Wagenschlüssel bei der Sekretärin im Rathaus abgegeben. Die gegen die Änderungsbescheide bzw. gegen den Erstbescheid 2005 erhobenen Einsprüche wurden durch Einspruchsentscheidung vom 12. Mai 2006 als unbegründet zurückgewiesen. Die AS haben daraufhin beim erkennenden Senat unter dem Aktenzeichen 1 K 1671/06 Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Nachdem der AG durch Verfügung vom 19. Juli 2006 eine Aussetzung der Vollziehung bis auf einen geringen Teilbetrag (vgl. Aussetzungsverfügung vom 19. Juli 2006; kein Ansatz eines geldwerten Vorteils für die Monate April und September 2003) abgelehnt hatte, haben die AS nunmehr bei Gericht Aussetzung der Vollziehung beantragt. Für das Jahr 2005 wurde der Antrag inzwischen zurückgenommen, da die Veranlagung zu einer Steuererstattung geführt hat. Zur Begründung ihres Antrages nehmen die AS Bezug auf die Ausführungen in der Klageschrift vom 14. Juni 2006. Sie sind der Ansicht, dass der AG zu Unrecht einen geldwerten Vorteil aus der privaten Kfz-Nutzung der Besteuerung zu Grunde gelegt habe. Nach dem Magistratsbeschluss von Anfang 2000 und der Anschaffung eines eigenen Wagens habe eine private Nutzung des Dienstwagens nicht mehr stattgefunden. Zwar sei kein formelles Fahrtenbuch geführt worden, wegen der enormen beruflichen Belastung (Termine auch am Abend und am Wochenende) habe jedoch keinerlei private Nutzung des Dienstwagens stattgefunden. Die AS habe für ihre Privatfahrten ausschließlich den eigenen Wagen benutzt. Dies ergebe sich letztlich auch daraus, dass die Kilometerleistung des Dienstwagens bis einschließlich 1999, also mit der Privatnutzung, in etwa der Kilometerleistung ab 2000 entspreche, die der Dienstwagen und der Privatwagen zusammen gehabt hätten. Werde ein Fahrtenbuch aus praktischen Überlegungen heraus im Einvernehmen mit dem Magistrat nicht geführt, so dürfe das nicht automatisch zur Annahme einer privaten Nutzung des Dienstwagens führen. Gegen eine private Nutzung spreche auch der Umstand, dass er als Bürgermeister bei einer privaten Nutzung des Dienstwagens, entgegen den eindeutigen Beschlüssen des Magistrates, von der Bevölkerung sofort erkannt worden wäre. Politische Gegner hätten dies sofort gegen ihn verwendet. Unter diesen Umständen spreche der Anscheinsbeweis dafür, dass eine Privatnutzung in den Streitjahren nahezu ausgeschlossen sei. Jedenfalls habe weder die Lohnsteueraußenprüfung noch der AG Tatsachen vorgebracht oder ermittelt, die für eine private Nutzung des Dienstwagens sprechen würden. Hilfsweise machen die AS geltend, der AG habe es ermessensfehlerhaft unterlassen, die Stadt...als Arbeitgeber gemäß § 42 d EStG für die nicht einbehaltene Lohnsteuer für die Nutzung des Dienstwagens in Haftung zu nehmen. Die Besteuerung eines geldwerten Vorteiles in den Einkommensteuerbescheiden 2001 bis 2004 sei daher jedenfalls aus diesem Grunde rückgängig zu machen. Die AS beantragen sinngemäß, die Vollziehung der geänderten Einkommensteuerbescheide 2001 bis 2004 vom 15. Februar 2006 einschließlich Zinsen und Solidaritätszuschlag ab Fälligkeit auszusetzen. Der AG beantragt, den Antrag abzuweisen. Nach Ansicht des AG ist der Ansatz eines geldwerten Vorteils nach der 1 %-Regelung zu Recht erfolgt. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung müsse davon ausgegangen werden (sog. Anscheinsbeweis), dass ein Dienstwagen auch privat genutzt werde. Zwar habe der Magistrat eine private Nutzung durch den Beschluss von Anfang 2000 untersagt. Dieses Verbot sei jedoch weder durch das Führen eines Fahrtenbuches noch sonst wie kontrolliert worden. Durch das Vorbringen des Klägers sei keinesfalls belegt, dass eine private Nutzung des Dienstwagens nicht erfolgt sei. Die für das Jahr 2004 vorgelegten Fahrtaufzeichnungen des Klägers enthielten lediglich eine Kilometerleistung von 5.590 km und somit nur etwa die Hälfte der im Jahr tatsächlich gefahrenen Kilometer. Es sei daher nach wie vor von einer privaten Nutzung des Dienstwagens auszugehen. Dass die Besteuerung des geldwerten Vorteiles bei den AS erfolge und nicht ein Haftungsbescheid gegen den Arbeitgeber nach § 42d EStG erlassen worden sei, erweise sich als ermessensgerecht, da der AS letztlich der Steuerschuldner und Nutznießer der Pkw-Nutzung gewesen sei. Für den Monat April und September 2003, wo der AS krank beziehungsweise im Urlaub gewesen sei, werde jedoch kein geldwerte Vorteil mehr angesetzt. Insoweit sei durch die Aussetzungsverfügung vom 19. Juli 2006 bereits Aussetzung der Vollziehung gewährt worden. Ergänzend wird auf die Klageerwiderung des AG vom 26. Juli 2006 Bezug genommen. Dem Senat lagen die die AS betreffenden Einkommensteuerakten 2001 bis 2005, ein Band Rechtsbehelfsverfahren 2001 bis 2005 sowie ein Band "Aussetzung der Vollziehung" vor.