2 K 683/20

Der Bescheid der Familienkasse vom 26.02.2020 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24.04.2020 wird insoweit aufgehoben, als die Kindergeldfestsetzung für das Kind C für den Zeitraum August 2009 bi Dezember 2015 aufgehoben und überzahltes Kindergeld für den entsprechenden Zeitraum zurückgefordert worden ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu 33 % und die Beklagte zu 67 % zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe der erstattungsfähigen Kosten leistet. Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Die angefochtenen Bescheide (Aufhebung- und Rückforderungsbescheid) sind teilweise rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Das Kind C der Klägerin hatte im streitigen Zeitraum weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so dass der Klägerin während des gesamten streitigen Zeitraums kein Kindergeld zustand. Für die Jahre bis einschließlich 2015 war jedoch im Zeitpunkt des Aufhebungsbescheides vom 26.02.2020 bereits Festsetzungsverjährung eingetreten, so dass die Kindergeldfestsetzung für August 2009 bis Dezember 2015 nicht mehr aufgehoben und das für diese Monate gezahlte Kindergeld nicht zurückgefordert werden konnte. Die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Festsetzungsfrist gem. § 169 Abs. 2 Satz 2 AO liegen nicht vor. Die Beklagte hat zu Recht die Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum ab Januar 2016 aufgehoben. Das Kind C hatte im streitigen Zeitraum weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland oder einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung, denn E zählt nicht hierzu. Insoweit sieht das Gericht von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab und verweist auf die Ausführungen im Urteil des Hessischen Finanzgericht vom 27.07.2020 im Verfahren 2 K 269/19. Zu Unrecht hat die Beklagte jedoch die Kindergeldfestsetzung auch für die Monate August 2009 bis Dezember 2015 aufgehoben, denn insoweit war bereits Festsetzungsverjährung eingetreten. Die Klägerin handelte weder vorsätzlich noch leichtfertig. Nach § 70 Abs. 2 EStG ist eine Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern, soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten. Eine Änderung der Verhältnisse i.S. des § 70 Abs. 2 EStG ist die Änderung der tatsächlichen oder auch rechtlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes. Die Aufgabe des inländischen Wohnsitzes der Kinder ist eine solche Änderung der Verhältnisse, so dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Kindergeldfestsetzung grundsätzlich vorliegen. Die Aufhebung ist jedoch nur dann möglich, wenn noch keine Festsetzungsverjährung eingetreten ist. Dies ist hier aber bis einschließlich 2015 der Fall gewesen. Die zeitlichen Grenzen der rückwirkenden Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung bestimmen sich nach den Regelungen über die Festsetzungsverjährung (§ 31 Satz 3 EStG i.V.m. § 155 Abs. 4, §§ 169 ff. AO; BFH, Beschluss vom 8. Dezember 2011 III B 72/11, BFH/NV 2012, 379, juris). Das Kindergeld wird nach § 31 Satz 3 EStG als Steuervergütung gezahlt. Es gelten daher die Vorschriften der AO (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AO). Nach § 155 Abs. 4 AO sind die Vorschriften über die Steuerfestsetzung (§§ 155 bis 178 AO), also auch die Vorschriften über die Festsetzungsverjährung (§§ 169 bis 171 AO), sinngemäß auf die Festsetzung einer Steuervergütung anzuwenden. Die Festsetzungsfrist beginnt mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Anspruch auf die Steuervergütung entstanden ist (§ 170 Abs. 1 AO). Das als Steuervergütung ausgestaltete Kindergeld wird auf Antrag (§ 67 Satz 1 EStG) vom Beginn des Monats gezahlt, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, bis zum Ende des Monats, in dem die Anspruchsvoraussetzungen weggefallen sind (§ 66 Abs. 2 EStG). Der Anspruch auf das Kindergeld entsteht somit für jeden Monat, in dem die Anspruchsvoraussetzungen zu irgendeinem Zeitpunkt vorgelegen haben. Das Kindergeld wird durch Bescheid festgesetzt und ausgezahlt (§ 70 Abs. 1 Satz 1 EStG). Wird dem Antrag auf Kindergeld entsprochen, kann von der Erteilung eines schriftlichen Bescheids abgesehen werden. In diesem Fall liegt in der monatlichen Auszahlung des Kindergelds die konkludente Festsetzung des Kindergelds, die nur unter den im EStG und in der AO geregelten Voraussetzungen geändert oder aufgehoben werden darf. Die Festsetzungsfrist für das in den einzelnen Monaten des jeweiligen Kalenderjahres gezahlte Kindergeld beginnt somit mit Ablauf dieses Kalenderjahres. Die Festsetzungsfrist für Steuervergütungen beträgt vier Jahre (§ 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO), bei Steuerhinterziehung (§ 370 AO) zehn Jahre und bei leichtfertiger Steuerverkürzung (§ 378 AO) fünf Jahre (§ 169 Abs. 2 Satz 2 AO). Sie begann für die Kindergeldzahlungen der Monate ab August 2009 mit Ablauf des Jahres 2009 und endete vier Jahre später, d.h. mit Ablauf des Jahres 2013, für 2010 in 2014, für 2011 in 2015, für 2012 in 2016, für 2013 in 2017, für 2014 in 2018 und für 2015 in 2019. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Aufhebungsbescheides am 26.2.2020 war die Festsetzungsfrist daher für die Monate der Jahre bis einschließlich 2015 abgelaufen (vgl. z.B. BFH, Urteil vom 18. Mai 2006 III R 80/04, BStBl II 2008, 371). Nach § 169 Abs. 1 Satz 1 AO darf die Festsetzung einer Steuervergütung nach Ablauf der Festsetzungsfrist nicht mehr aufgehoben werden. Die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Festsetzungsfrist liegen nicht vor. Lässt ein Kindergeldberechtigter die Familienkasse pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 378 Abs. 1 AO), indem er der Familienkasse entgegen § 68 Abs. 1 Satz 1 EStG den Wegzug seiner Kinder nicht mitteilt und ist die unterbliebene Mitteilung ursächlich dafür, dass die Festsetzung nicht aufgehoben und das Kindergeld weiter ausgezahlt wurde, erlangt er mit dem nach § 31 Satz 3 EStG als Steuervergütung gewährten Kindergeld für sich einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil (§ 370 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 378 Abs. 1 AO). Handelt er dabei vorsätzlich oder leichtfertig, verlängert sich die Festsetzungsfrist auf zehn bzw. fünf Jahre (§ 169 Abs. 2 Satz 2 AO; vgl. hierzu z.B. BFH, Urteil vom 13. September 2017 III R 6/17, juris). Im Streitfall ist das Gericht davon überzeugt, dass die Klägerin nicht vorsätzlich oder leichtfertig gehandelt hat. Für einen Vorsatz oder für eine leichtfertige, also nach den persönlichen Fähigkeiten grob fahrlässige Unterlassung einer Mitteilung, wäre die Erkenntnis der Entscheidungsrelevanz des nicht mitgeteilten Umstandes für die Fortdauer des Kindergeldanspruchs erforderlich. In Anbetracht der Komplexität der Rechtsprechung zur Beibehaltung des Wohnsitzes mit entsprechender Einzelfallwürdigung kann es jedenfalls nicht als vorsätzlich oder grob fahrlässig gesehen werden, dass die Klägerin von einer Beibehaltung des inländischen Wohnsitzes ausgegangen ist, zumal im Streitfall von einem juristischen Laien keine exakte Beurteilung erwartet werden kann. Der Rückforderungsbescheid ist, soweit er die Monate ab Januar 2016 betrifft, rechtmäßig. Gemäß § 37 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AO ist die Klägerin verpflichtet, das an ihr gezahlte Kindergeld zurückzuzahlen. Die Rückforderung steht nicht im Ermessen der Behörde. Ist eine Steuervergütung, wie hier das Kindergeld nach § 31 Satz 3 EStG, ohne rechtlichen Grund gezahlt worden, so hat derjenige, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist, hier: die Beklagte, gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 AO gegen den Leistungsempfänger einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten Betrags. Der Zahlung ohne rechtlichen Grund steht nach § 37 Abs. 2 Satz 2 AO gleich, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung später wegfällt. Soweit die Klägerin einwendet, die Aufhebung des Kindergeldes für den streitigen Zeitraum sei bereit zeitlich früher durch einen anderen Bescheid erfolgt, hat sie versäumt, dies nachvollziehbar darzulegen. Soweit sie sich im Schriftsatz vom 18.10.2020 diesbezüglich auf die Anlage 3 beruft, vermag dies eine entsprechende Annahme nicht zu begründen. Ausweislich der Anlage 3 handelte es sich bei dem Einspruchsverfahren um die Erlassablehnung, nicht hingegen um die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 136 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 1, 2 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 2 der Zivilprozessordnung. Mit Bescheid der Familienkasse vom 26.02.2020 wurde die Kindergeldfestsetzung für das Kind C für den Zeitraum August 2009 bis Juli 2018 aufgehoben und überzahltes Kindergeld in Höhe von € x zurückgefordert. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das Kind keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland gehabt habe. Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 11.12.2018 Einspruch ein. Zur Begründung wurde vorgetragen, dass das Kind sehr wohl einen Wohnsitz in Deutschland habe. Der hiergegen eingelegte Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 24.04.2020 als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen erhob die Klägerin mit am 27.05.2020 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten Klage. Zur Begründung wird auf den Vortrag im Verfahren 2 K 269/19 verwiesen. Ergänzend wird vorgetragen, dass die Klägerin die Anfragen der Familienkasse stets beantwortet habe. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Familienkasse vom 26.02.2020 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24.04.2020 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, dass die Entscheidung nicht zu beanstanden sei. So habe das Kind nach den eigenen Angaben der Klägerin seit 2011 bei ihrem Vater und der Großmutter in der D (Ausland) gelebt. Die Überzahlung sei eingetreten, weil die Klägerin ihre Mitwirkungspflichten nicht erfüllt habe. Sie habe die Familienkasse nicht darüber in Kenntnis gesetzt, dass das Kind in der D zur Schule gegangen sei. Mit Beschluss des Senats vom 29.07.2020 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen worden.