10 Ko 4150/10

Unter Änderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 7. Dezember 2010 werden die der Erinnerungsführerin zu erstattenden Kosten auf 17.669,67 € festgesetzt. Die übrigen Bestimmungen des Beschlusses bleiben bestehen. Die Kosten des Erinnerungsverfahrens werden dem Erinnerungsgegner auferlegt. Gründe I. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Erinnerungsführerin Kosten für das Vorverfahren zu erstatten sind. Die Erinnerungsführerin führte das Klageverfahren 2 K 552/04 wegen Freistellung nach § 50 d EStG. In diesem Verfahren wurde sie durch die jetzigen Bevollmächtigten (A Partnerschaftsgesellschaft) vertreten. Im vorangegangenen Einspruchsverfahren war die Erinnerungsführerin durch die Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft A1 und Partner vertreten worden. Diese Gesellschaft befindet sich mittlerweile in Liquidation. Eine Rechnung über die im Vorverfahren von den früheren Bevollmächtigten abgerechneten Kosten kann die Erinnerungsführerin trotz Anforderung bei den Liquidatoren nicht vorlegen. Im Urteil vom 10. Dezember 2009 wurden die Kosten des Klageverfahrens der Klägerin und Erinnerungsführerin zu 20 % und dem Beklagten und Erinnerungsgegner zu 80 % auferlegt. Der Prozesssenat erklärte mit Beschluss vom 9. Juli 2010 die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig. Die Erinnerungsführerin beantragte am 17. Mai 2010, die ihr zu erstattenden Kosten festzusetzen. Dabei machte sie auch Aufwendungen für das Vorverfahren in Höhe von 8.790,14 € geltend. Die Kostenbeamtin berücksichtigte in dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 7. Dezember 2010 die Aufwendungen für das Vorverfahren nicht. Zur Begründung führte sie aus, dass bei einem Beraterwechsel zwischen Einspruchs- und Klageverfahren die Kosten durch Vorlage einer Rechnung der früheren Bevollmächtigten nachzuweisen seien. Mit der hiergegen erhobenen Erinnerung trägt die Erinnerungsführerin vor: Die früheren Bevollmächtigten hätten ihre Leistungen abgerechnet, und zwar zu Stundensätzen nach angefallenem Zeitaufwand, wobei sich eine Zuordnung der jeweils aufgewendeten Zeit zu dem hier streitgegenständlichen Vorverfahren aus dem seinerzeit genutzten Zeiterfassungsprogramm ergebe. Den Rechnungen hätten jeweils Ausdrucke aus dem Zeiterfassungsprogramm beigelegen, sodass eine eindeutige Zuordnung möglich sei. Den jetzigen Bevollmächtigten sei diese Abrechnungspraxis deswegen bekannt, weil Herr A beide Sozietäten gegründet, das Mandat akquiriert und bereits zur Zeit von A1 und Partner die hier in Rede stehenden Rechnungen unterschrieben habe. Im Übrigen sei es abwegig zu glauben, die früheren Bevollmächtigten hätten ihre Leistungen nicht abgerechnet. Es sei auch eine Besprechungsgebühr im Vorverfahren entstanden. Zwischen ihren damaligen Bevollmächtigten und dem Erinnerungsgegner hätten verschiedene Telefongespräche stattgefunden, die eine Besprechungsgebühr auslösten. Wegen der Begründung im Einzelnen wird insoweit auf den Schriftsatz der Erinnerungsführerin vom 5. August 2010 Bezug genommen. Die Erinnerungsführerin beantragt, den angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss mit der Maßgabe zu ändern, dass die Kosten des Vorverfahrens in Höhe von 4.403, 24 € in die zu erstattenden Kosten einbezogen werden. Der Erinnerungsgegner beantragt, die Erinnerung zurückzuweisen. Zur Begründung führt er aus: Nach dem Beschluss des FG Bremen vom 14. August 1998 (EFG 1998, 1535) sei Voraussetzung der Erstattungsfähigkeit der Vorverfahrenskosten bei einem Beraterwechsel nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung der vom Kläger zu führende Nachweis, dass sein früherer Berater ihm die Kosten des Vorverfahrens gesondert in Rechnung gestellt hat. Diesen Nachweis könne die Erinnerungsführerin nicht führen. Eine Besprechungsgebühr sei nicht entstanden; alleine eine mündliche oder fernmündliche Nachfrage des Beraters löse diese nicht aus. Es sei nicht ersichtlich, aufgrund welcher im Rechtsbehelfsverfahren geführten Besprechungen eine Besprechungsgebühr verdient worden sei. Aus der Akte gingen nach Einspruchseinlegung am 5. November 1998 lediglich zwei Telefongespräche hervor. Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, aus denen sich schließen lasse, dass es sich hierbei mehr als eine fernmündliche Nachfrage des Beraters gehandelt habe. II. Die zulässige Erinnerung ist begründet. Der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss ist rechtswidrig und verletzt die Erinnerungsführerin deshalb in ihren Rechten, vgl. § 100 Abs. 1 S. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO- analog. Die Aufwendungen für das Vorverfahren sind in der geltend gemachten Höhe erstattungsfähig. Entgegen der Auffassung der Erinnerungsführerin sind zwar die gesetzlichen Gebühren eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren nicht generell erstattungsfähig. Den Beteiligten müssen tatsächlich Kosten entstanden sein, wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 139 Abs. 1 FGO ergibt. Sollte ein Bevollmächtigter unentgeltlich tätig geworden sein, wären die gesetzlichen Gebühren und Auslagen nicht erstattungsfähig. Fiktive Ausgaben sind nicht erstattungsfähig (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht, Beschluss vom 20. August 2008 5 Ko 15/08, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2008, 1754 mit Rechtsprechungsnachweisen; Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 139 FGO, Tz. 7 (Stand Januar 2010)). Entgegen der Auffassung des Erinnerungsgegners sind aber im Streitfall die Kosten für das Vorverfahren erstattungsfähig. Dabei lässt sich der Senat von folgenden Überlegungen leiten: Ein Steuerberater oder Rechtsanwalt, der im Einspruchsverfahren hinzugezogen worden ist, wird seine Gebühren und Auslagen regelmäßig abrechnen. Deshalb reicht es im Regelfall aus, dass die gesetzlichen Gebühren und Auslagen geltend gemacht werden. Ein Nachweis, dass diese Kosten tatsächlich entstanden sind, wird regelmäßig nicht verlangt. Diese Handhabung entspricht § 104 Abs. 2 ZPO, wonach eine Glaubhaftmachung ausreicht. Ein Nachweis, dass die Kosten tatsächlich angefallen sind, kann deshalb nur dann verlangt werden, wenn außerordentliche Umstände die Vermutung nahe legen, dass im Vorverfahren trotz Hinzuziehung eines Bevollmächtigten tatsächlich keine Kosten entstanden sind. Solche Umstände liegen im Streitfall nicht vor. Der Senat ist anders als das Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht (a.a.O.) und das Finanzgericht Bremen (Beschluss vom 2. März 2000, 14. August 1998, 298106 Ko 2, EFG 1998, 1535) der Auffassung, dass ein Beraterwechsel zwischen Einspruchs- und Klageverfahren kein solcher Ausnahmetatbestand ist, der von dem Beteiligten den Nachweis verlangt, dass der frühere Berater die Kosten des Vorverfahrens tatsächlich gesondert in Rechnung gestellt hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Bevollmächtigter, der nicht auch für das Klageverfahren tätig wird (der also mit anderen Worten "entlassen" worden ist), seine ihm zustehenden Gebühren und Auslagen auf jeden Fall geltend machen wird. Hinzu kommt im Streitfall, dass die Erinnerungsführerin nachvollziehbare Gründe dafür vorgetragen hat, warum sie die Rechnung der früheren Bevollmächtigten nicht (mehr) vorlegen kann. Wenn dann auch noch der jetzige Bevollmächtigte darlegt, dass er die damaligen Rechnungen als Mitglied der früheren Bevollmächtigten selber unterschrieben habe, sieht der Senat keinen Anlass, an diesen Angaben zu zweifeln. Dem Senat ist allerdings bekannt, dass es bei Steuerberatern eine verbreitete Praxis gibt, nicht nach den gesetzlichen Gebühren, sondern zu niedrigeren Pauschalsätzen abzurechnen. Deshalb kann die Frage, ob es glaubhaft ist, dass (zumindest) die gesetzlichen Gebühren abgerechnet wurden, nur im Einzelfall entschieden werden. Anhaltspunkte dafür, dass zumindest die gesetzlichen Gebühren abgerechnet wurden, sind dabei insbesondere die Bedeutung der Sache und die beauftragten Bevollmächtigten. Beides spricht im Streitfall dafür, dass zumindest die gesetzlichen Gebühren abgerechnet wurden. Entgegen der Auffassung des Erinnerungsgegners ist auch die Besprechungsgebühr für das Vorverfahren entstanden und erstattungsfähig. Die Erinnerungsführerin hat substantiiert dargelegt, um welche inhaltlichen Fragen es in den verschiedenen Telefonaten ging. Dabei handelte es sich entgegen der Auffassung des Erinnerungsgegners nicht lediglich um kurze Nachfragen, sondern vielmehr um längere Besprechungen der in den Verfahren anstehenden Rechtsprobleme. Der Erinnerungsgegner hat gegen die substantiierte Darstellung der Erinnerungsführerin keine Einwendungen erhoben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die Erinnerung ergeht gerichtsgebührenfrei, weil das Kostenverzeichnis eine Gebühr für diesen Beschluss nicht vorsieht. Die Pflicht zur Kostentragung beschränkt sich demgemäß auf die Auslagen des Gerichts und die außergerichtlichen Kosten.