13 K 889/12

Keine Verpflichtung zur Vorläufigkeitserklärung bei möglichem späterem Verlustuntergang (Mindestbesteuerung) • Ein Bescheid, der endgültig ergangen ist, muss nicht nachträglich durch die Finanzbehörde unter einen Vorläufigkeitsvermerk (§ 165 AO) gestellt werden, wenn lediglich die Möglichkeit besteht, dass in der Zukunft ein Ereignis eintritt, das zu einem endgültigen Wegfall von Verlustvorträgen führt. • Für die Setzung eines Vorläufigkeitsvermerks wegen Tatsachenungewissheit (§ 165 Abs.1 S.1 AO) ist maßgeblich, ob der Tatbestand für die Steuerentstehung des Streitjahres bereits unklar ist; bloße Prognosen über zukünftige, ggf. rückwirkende Ereignisse rechtfertigen die Vorläufigkeit regelmäßig nicht. • Der Gesetzgeber hat für rückwirkende Änderungen besondere Korrekturregelungen geschaffen (insbesondere § 175 Abs.1 Nr.2 AO); dies schränkt das Ermessen der Finanzbehörde zur Vorläufigkeitssetzung nicht derart ein, dass eine Ermessensentscheidung auf Null reduziert wäre. • Die Ablehnung eines Vorläufigkeitsvermerks ist ermessensfehlerfrei, wenn die Finanzbehörde nachvollziehbar darlegt, dass alternative Korrekturmöglichkeiten (z. B. § 175 AO) ausreichen, um spätere Definitiveffekte zu berücksichtigen. Die Klägerin, eine GmbH und Organträgerin mehrerer Tochtergesellschaften, wurde für 2004 unter Anwendung der Mindestbesteuerung nach § 8 Abs.1 KStG i.V.m. § 10d Abs.2 EStG und § 10a GewStG festgesetzt. Nach einer Außenprüfung erließ das Finanzamt 2011 geänderte Bescheide und hob Vorbehalte auf. Die Klägerin befürchtete, dass durch spätere Konzernumstrukturierungen Verlustvorträge endgültig wegfallen könnten, und beantragte die Vorläufigkeit der streitigen Bescheide gemäß § 165 AO. Das Finanzamt lehnte ab und verwies auf fehlende Tatsachenungewissheit für das Streitjahr sowie auf die Möglichkeit einer späteren Korrektur nach § 175 AO. Die Klägerin klagte auf Verpflichtung zur Setzung eines Vorläufigkeitsvermerks; das FG prüfte insbesondere, ob eine Ermessensreduktion auf Null vorliegt und ob die Ablehnung ermessensfehlerhaft war. • Zulässigkeit: Die Verpflichtungsklage ist zulässig; die Frage der Ermessensreduktion auf Null ist nach der im Zeitpunkt der Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage zu beurteilen (§ 101 FGO). • Kein Anspruch auf Vorläufigkeit (§ 165 AO): Die gesetzliche Regelung zielt vorrangig auf Ungewissheiten beim bereits verwirklichten Sachverhalt, nicht auf bloße Prognosen zukünftiger, möglicherweise rückwirkender Ereignisse. Im Streitfall bestand keine konkrete Tatsachenungewissheit bezüglich der Entstehung der Steuer 2004; es ging um die Möglichkeit eines künftig eintretenden Definitiveffekts. • Spezialnorm für Rückwirkung (§ 175 AO): Für den Fall, dass später tatsächlich ein rückwirkendes Ereignis eintritt (Definitiveffekt), sieht § 175 Abs.1 Nr.2 AO eine spezielle Korrekturmöglichkeit vor, die dem Finanzamt die nachträgliche Berücksichtigung ermöglicht und damit die Notwendigkeit eines Vorläufigkeitsvermerks mindert. • Keine Ermessensreduktion auf Null: Es lagen keine allgemeine Weisung oder ein anhängiges Musterverfahren vor, die die Behörde verpflichtet hätten, in allen vergleichbaren Fällen Vorläufigkeitsvermerke zu setzen. Daher war das Ermessen des Beklagten nicht derart eingeschränkt, dass nur die Setzung eines Vermerks zulässig gewesen wäre. • Ermessensfehlerfreiheit der Ablehnung: Das Finanzamt hat alternativ und nachvollziehbar dargelegt, dass eine nachträgliche Berücksichtigung durch § 175 AO und die bisherige BFH-Rechtsprechung gewährleistet ist. Diese Abwägung liegt im weiten Ermessensspielraum der Verwaltung und ist nicht zu beanstanden. • Verfahrensrechtliche Folgen: Eine Aussetzung nach § 74 FGO war nicht geboten, da kein nicht offensichtlich aussichtsloses Musterverfahren anhängig war und die Rechtsprechung des BFH die Verfassungsmäßigkeit der Mindestbesteuerung gestützt hat. Die Klage wird abgewiesen; die Klägerin erhält keinen Vorläufigkeitsvermerk für die streitigen Bescheide. Das Finanzgericht bestätigt, dass bloße Prognosen über einen möglichen späteren endgültigen Wegfall von Verlustvorträgen keinen Anspruch auf vorläufige Festsetzung nach § 165 AO begründen. Die Finanzbehörde durfte stattdessen darauf vertrauen, dass eine spätere rückwirkende Änderung durch die Korrekturvorschrift des § 175 AO möglich ist und damit die Interessen der Partei gewahrt bleiben. Die Ablehnung des Vorläufigkeitsvermerks war innerhalb des gesetzlichen Ermessens und nicht ermessensfehlerhaft. Die Klägerin trägt die Verfahrenskosten; die Revision wurde zugelassen.