1 K 1807/13

Einbeziehung DBA-befreiter niederländischer Einkünfte in den Progressionsvorbehalt • Einkünfte aus einer in den Niederlanden belegenen Betriebsstätte, die nach dem DBA-NL von der Besteuerung in Deutschland freigestellt sind, sind in den Progressionsvorbehalt nach § 32b EStG einzubeziehen, soweit sie nicht unter die in § 32b Abs.1 Satz2 Nr.2 EStG i.V.m. § 2a Abs.2 Satz1 EStG geregelte Ausnahme fallen. • Die Verweisung des § 32b Abs.1 Satz2 Nr.2 EStG auf § 2a Abs.2 Satz1 EStG ist als Beschränkung des Ausschlusses des Progressionsvorbehalts auf passive gewerbliche EU-Einkünfte zu verstehen; sie greift nicht allgemein für alle EU-Einkünfte ein. • Der Steuerpflichtige hat die für eine andere Bewertung notwendigen Tatsachen darzulegen; die Finanzverwaltung durfte die niederländischen Einkünfte mangels Angaben schätzen (§ 162 AO). Der Kläger, in Deutschland wohndhaft, erzielte seit 2001 in A (Niederlande) Einkünfte aus seiner Tätigkeit als Belastingadviseur. Die Einkommensteuer 2010 und 2011 berücksichtigte das Finanzamt Schätzungen niederländischer Einkünfte in Höhe von je 25.000 € und nahm diese bei der Ermittlung des besonderen Steuersatzes nach § 32b EStG (Progressionsvorbehalt) hinzu. Die Bescheide ergingen unter Vorbehalt der Nachprüfung; Einsprüche der Kläger blieben unbegründet. Die Kläger rügten, dass nach EuGH-Rechtsprechung und der durch diese veranlassten Gesetzesänderung EU-Einkünfte nicht dem Progressionsvorbehalt unterlägen, und betrachteten die Einkünfte als nicht erfasste oder passive Einkünfte. Das Finanzgericht bezog sich auf frühere Verfahren und hielt die Einbeziehung der niederländischen Einkünfte in den Progressionsvorbehalt für zulässig. • Die in den Niederlanden erzielten Einkünfte sind nach dem DBA-NL in Deutschland steuerfrei, das DBA-NL gewährt Deutschland jedoch ausdrücklich das Recht, diese Einkünfte bei der Ermittlung des anzuwendenden Steuersatzes zu berücksichtigen (Progressionsvorbehalt). • § 32b Abs.1 Satz1 Nr.3 EStG erfasst DBA-befreite Einkünfte aus Betriebsstätten und erlaubt daher die Hinzurechnung solcher Einkünfte zum Progressionsvorbehalt. • Die Ausnahme des § 32b Abs.1 Satz2 Nr.2 EStG i.V.m. § 2a Abs.2 Satz1 EStG mindert den Progressionsvorbehalt nur für bestimmte EU-Einkünfte, nämlich für passive gewerbliche EU-Einkünfte, nicht aber allgemein für alle in der EU erzielten Einkünfte; die gesetzliche Verweisung ist als Fokussierung auf die Aktivitätsklausel (Aktivitätsvorbehalt) zu verstehen. • Die Tätigkeit des Klägers als beratender Belastingadviseur erfüllt die Voraussetzungen des Aktivitätsvorbehalts nicht in der Weise, dass der Ausschluss greift; sie ist als gewerbliche Leistung zu sehen und damit nicht vom Ausschluss erfasst. • Die EuGH-Rechtsprechung steht dem nicht entgegen; der Gesetzgeber hat mit der Neuregelung auf Rewe reagiert, wollte aber den Progressionsvorbehalt für positive Einkünfte aus aktiven Tätigkeiten erhalten. • Mangels substanzieller Angaben des Klägers durfte die Finanzverwaltung die Höhe der niederländischen Einkünfte nach § 162 AO schätzen; die Schätzung blieb innerhalb eines angemessenen Rahmens. • Wegen grundsätzlicher Bedeutung wurde die Revision zugelassen, weil die Reichweite der seit 2008 geltenden Ausnahme vom Progressionsvorbehalt bei EU-Betriebsstätten noch nicht höchstrichterlich geklärt ist. Die Klage wird abgewiesen. Das Finanzgericht hält die Einbeziehung der in den Niederlanden erzielten Einkünfte des Klägers in den Progressionsvorbehalt für rechtmäßig, weil das DBA-NL Deutschland die Möglichkeit zur Berücksichtigung dieser Einkünfte beim Steuersatz eröffnet und die gesetzliche Ausnahme des § 32b Abs.1 Satz2 Nr.2 EStG i.V.m. § 2a Abs.2 Satz1 EStG hier nicht greift. Die Tätigkeit des Klägers ist als solche zu qualifizieren, dass der Ausschluss des Progressionsvorbehalts nicht anwendbar ist. Mangels ausreichender Angaben des Klägers war zudem die Schätzung der Einkünfte durch das Finanzamt zulässig. Die Kläger tragen die Verfahrenskosten; die Revision wurde zugelassen.