10 K 2841/13

Keine Übertragung des Gewerbeverlusts mangels Unternehmensidentität bei Betriebsverpachtung • Unternehmensidentität und Unternehmeridentität sind kumulative Voraussetzungen für die gewerbesteuerliche Verlustverrechnung nach § 10a GewStG. • Unternehmensidentität bemisst sich aus dem Gesamtbild der Betätigung (Art der Tätigkeit, Kunden-/Lieferantenkreis, Arbeitnehmer, Geschäftsleitung, Betriebsstätten, Organisation/Finanzierung, Umfang und Zusammensetzung des Aktivvermögens). • Ein bloßer Betriebspachtvertrag und die spätere Übernahme von Anlagevermögen begründen nicht automatisch einen Betriebsübergang im Sinne der Unternehmensidentität; das Verbleiben wesentlicher Betriebsgrundlagen bei der übertragenden Gesellschaft kann die Unternehmensidentität verneinen. • Die Feststellung eines vortragsfähigen Gewerbeverlusts ist unabhängig davon vorzunehmen, ob der Verlust später wegen Wegfalls der Unternehmensidentität nicht mehr nutzbar ist. Die Klägerin (Tochtergesellschaft) war alleinige Kommanditistin der A B-KG, die bis 30.6.2005 einen Produktions- und Vertriebsbetrieb betrieb. Im Zuge einer Konzernrestrukturierung wurden die meisten Betriebsteile zum 1.7.2005 auf die Klägerin übertragen; die A B-KG verpachtete jedoch ihr Betriebsgrundstück und verpachtete/übertrug Teile des Anlage- und Umlaufvermögens an die Klägerin. Die A B-KG hatte zum 31.12.2005 einen vortragsfähigen Gewerbeverlust festgestellt erhalten. Das Finanzamt hob die Feststellung später wegen fehlender Unternehmensidentität auf; die Klägerin begehrt als Rechtsnachfolgerin bzw. originär die Feststellung der Übertragung des Verlustvortrags auf sie zum 31.12.2006. Streitpunkt ist, ob durch den Pachtvertrag bzw. die spätere Vermietung und Übertragung von Wirtschaftsgütern ein Betriebsübergang und damit Unternehmensidentität eingetreten ist. • Rechtliche Grundlage ist § 10a GewStG (Feststellung und Übertragbarkeit von Gewerbeverlusten). • Für die Inanspruchnahme des Verlustabzugs sind Unternehmeridentität und Unternehmensidentität erforderlich; Unternehmeridentität (hier unstreitig) bedeutet, dass derselbe Unternehmer den Verlust erlitten haben muss. • Unternehmensidentität folgt aus dem Gesamterscheinungsbild der Betriebstätigkeit; maßgebliche Kriterien sind Art der Tätigkeit, Kunden-/Lieferantenkreis, Arbeitnehmer, Geschäftsleitung, Betriebsstätten sowie Umfang/ Zusammensetzung des Aktivvermögens. • Die Rechtsprechung verlangt, dass die zur Erwirtschaftung des Ertrags eingesetzten Betriebsmittel im Wesentlichen dieselben bleiben; ein Übergang von Produktion/Vertrieb zu reinem Verpachtungsbetrieb kann die Unternehmensidentität aufheben. • Das FG Köln hat bereits entschieden, dass zwischen dem Betrieb der A B-KG bis 30.6.2005 und der Tätigkeit der Klägerin ab 1.7.2005 keine Unternehmensidentität bestand, weil wesentliche Betriebsgrundlagen und die Struktur verändert wurden. • Auch nach Beendigung des Pachtvertrags zum 30.6.2006 und Übernahme von Anlagegütern durch die Klägerin bestand keine Unternehmensidentität, weil das Betriebsgrundstück bei der A B-KG verblieb und die wirtschaftliche Gesamtkonstellation nicht mit einem Betriebsübergang gleichzusetzen ist. • Das BFH-Urteil zu Schwesterpersonengesellschaften (Verschmelzung) ist nicht übertragbar; hier bestand die übertragende Personengesellschaft fort, sodass ein Übergang des Verlustvortrags erst mit Gesamtrechtsnachfolge denkbar ist. Die Klage wird abgewiesen. Entscheidungsgrund ist, dass der zum 31.12.2005 festgestellte Gewerbeverlust der A B-KG wegen fehlender Unternehmensidentität nicht bereits zum 1.7.2006 auf die Klägerin übergegangen ist; die Unternehmeridentität allein reicht nicht aus. Der Verlustvortrag verbleibt bei der A B-KG und kann erst im Rahmen der späteren Gesamtrechtsnachfolge berücksichtigt werden. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen; die Revision wurde zugelassen.