9 K 1512/22

1. Unter Änderung der Einkommensteuerbescheide für 2018 und 2019, jeweils vom 30. Oktober 2023, werden die Einkommensteuer 2018 und 2019 nach Maßgabe der Urteilsgründe herabgesetzt. Die Berechnung der Steuer wird dem Beklagten übertragen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger zu 18% und der Beklagte zu 82%. 3. Das Urteil ist im Kostenpunkt für die Kläger vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten der Kläger die Vollstreckung abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten. 4. Die Revision wird zugelassen. II. Die Klage hat teilweise Erfolg. 1. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Geschäfte – mit Ausnahme des Vertrags C des Klägers (s. hierzu unten unter Nr. 7) – hat das FA bei der Einkommensbesteuerung für 2018 und 2019 unzutreffend Einkünfte aus Leistungen gem. § 22 Nr. 3 EStG und Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften gem. § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 4 EStG berücksichtigt. Für diese Verträge sind nach der Verklammerungsrechtsprechung Einkünfte aus Gewerbebetrieb anzunehmen. a) Gewerbebetrieb ist gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG jede selbständige und nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird, sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und nicht als Ausübung von Land- oder Forstwirtschaft oder selbständiger Arbeit anzusehen ist; darüber hinaus darf es sich bei der Tätigkeit nicht um private Vermögensverwaltung handeln. Ob ein Steuerpflichtiger gewerblich tätig wird, bestimmt sich danach, ob die zu beurteilende Tätigkeit nach Art und Umfang dem Bild einer unternehmerischen Marktteilnahme entspricht. Maßgebend hierfür ist neben der Verkehrsanschauung nicht der einzelne Betätigungsakt, sondern das jeweilige, vom Tatsachengericht umfassend zu würdigende Gesamtbild der Verhältnisse. Zu diesem Gesamtbild gehören auch die der jeweiligen Tätigkeit zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarungen (BFH-Urteil vom 7. Februar 2018 X R 10/16, BFHE 260, 490, BStBl II 2018, 630; m. w. N.). Dabei ist die Qualifizierung der Einkunftsart nicht objektiv rückblickend nach den tatsächlichen Verhältnissen vorzunehmen, sondern nach der Sichtweise des Steuerpflichtigen im Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge (BFH-Urteil vom 7. Februar 2018 X R 10/16, BFHE 260, 490, BStBl II 2018, 630; m. w. N.). Die Vermietung einzelner beweglicher Gegenstände erfüllt zwar grundsätzlich die in § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG positiv formulierten Voraussetzungen, geht jedoch in der Regel nicht über den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung hinaus. Dazu gehören auch der Erwerb und die Veräußerung beweglicher Sachen, wenn diese Vorgänge den Beginn und das Ende einer in erster Linie auf Fruchtziehung gerichteten Tätigkeit darstellen. Eine gewerbliche Tätigkeit kann daher – ausnahmsweise – erst in Betracht gezogen werden, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, die der Vermietungsleistung als Ganzes das Gepräge einer selbständigen nachhaltigen, von Gewinnstreben getragenen Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr geben, hinter der die eigentliche Gebrauchsüberlassung des Gegenstandes in den Hintergrund tritt (BFH-Urteil vom 8. Juni 2017 IV R 30/14, BFHE 258, 403, BStBl II 2017, 1061, m. w. N.). b) Nach diesen Maßgaben fallen die Einkünfte aus den Verträgen des Klägers D und E sowie der Klägerin F, G und H unter § 15 EStG. Die beabsichtigte Tätigkeit überschreitet jeweils den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung (so auch Finanzgericht – FG – Düsseldorf, Urteile vom 21. Dezember 2021 13 K 2760/20 E, EFG 2023, 1624, Revision anhängig beim BFH X R 4/23, und vom 21. Dezember 2021 13 K 2755/20 E, juris, Revision anhängig beim BFH III R 35/22; a. A. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 28. November 2023 8 K 2173/21, EFG 2024, 384). Zwar beinhalteten die Kauf- und Verwaltungsverträge den Erwerb von Containern und deren Vermietung, was grundsätzlich in den Bereich der privaten Vermögensverwaltung fällt. Jedoch lässt sich den Vertragskonditionen (Laufzeit, Garantiemiete) sowie den zugehörigen Angeboten entnehmen, dass unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Nutzungsdauer von acht Jahren für Gebrauchtcontainer und zehn Jahren für Neucontainer jeweils ein Gesamtgewinn nur unter Einbeziehung eines Veräußerungsgewinns aus den Containern erzielt werden konnte. Denn in jedem Jahr überstieg jeweils die geplante AfA die geplanten Mieteinnahmen. Daher sind An- und Verkauf mit der Vermietung aufgrund eines einheitlichen Geschäftskonzepts verklammert. Der Annahme gewerblicher Einkünfte steht nicht entgegen, dass es nicht zu einem Eigentumserwerb des Klägers und der Klägerin an den einzelnen Containern kam und sie mangels konkret als Vermietungsobjekte zuordenbarer Container auch nicht in die Vermieterstellung einrückten (a. A. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 28. November 2023 8 K 2173/21, EFG 2024, 384, das aus diesem Grund sowie mangels Absicht des Steuerpflichtigen, Container zu erwerben und zu vermieten, Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG annimmt, allenfalls sonstige Einkünfte aus Leistungen gem. § 22 Nr. 3 EStG). 2. Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb des Klägers und der Klägerin sind – da sie ausgehend von Tätigkeiten im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht die Einnahmen-Überschuss-Rechnung gewählt haben – jeweils durch Betriebsvermögensvergleich zu ermitteln (BFH-Urteile vom 21. Juli 2009 X R 28/06, BFH/NV 2009, 1979; vom 8. März 1989 X R 9/86, BFHE 156, 443, BStBl II 1989, 714). Die Bilanzen zum 31. Dezember 2018 und 2019 wären jeweils spätestens zwölf Monate nach dem Bilanzstichtag aufzustellen gewesen (BFH-Urteil vom 6. Dezember 1983 VIII R 110/79, BFHE 140, 74, BStBl II 1984, 227). Bis zu diesem Aufstellungszeitpunkt bekanntwerdende Umstände dienen der Wertaufhellung (BFH-Beschluss vom 12. Dezember 2012 I B 27/12, BFH/NV 2013, 545). 3. Auf den 1. Januar 2018 ist von den Klägern jeweils eine Anfangsbilanz aufzustellen. a) Für den Fall eines „nicht erkannten Gewerbebetriebs“, in dem für ein späteres Wirtschaftsjahr nach Eröffnung mit der Bilanzierung begonnen wird, sind bei erstmaliger Bilanzaufstellung mangels einer vorhergehenden Schlussbilanz im ersten noch offenen Jahr die Grundsätze des formellen Bilanzenzusammenhangs unbeachtlich (BFH-Urteil vom 30. Oktober 1997 IV R 76/96, BFH/NV 1998, 578). Für den ersten Bilanzansatz eines Wirtschaftsguts des notwendigen Betriebsvermögens in der erstmals aufzustellenden Anfangsbilanz gelten damit die Grundsätze des formellen Bilanzenzusammenhangs ebenfalls nicht. Der Bilanzansatz für das zuvor nicht bilanzierte Wirtschaftsgut bemisst sich nach dem Wert, mit dem es bei von Anfang an richtiger Bilanzierung zu Buche stehen würde. Die nachträgliche Einbuchung des Wirtschaftsguts in die Anfangsbilanz selbst ist eine berichtigende gewinnneutrale Einbuchung über das Kapitalkonto und keine Einlage (BFH-Urteil vom 26. November 2008 X R 23/05, BFHE 224, 61, BStBl II 2009, 407, m. w. N.). b) Nach diesen Maßgaben sind im Streitfall in die Anfangsbilanz zum 1. Januar 2018 folgende Positionen erfolgsneutral einzubuchen: offene Forderungen auf Garantiemiete IV/2017 zzgl. Umsatzsteuer, offene Umsatzsteuerverbindlichkeiten auf Garantiemiete 2017. c) Erfolgsneutral sind ferner Forderungen auf die Eigentumsverschaffung an den Containern in Höhe der Vorauszahlung einzubuchen. Kläger: für D und E insgesamt 420.268 € Klägerin: für F, G und H insgesamt 671.998 € Hingegen sind keine Container einzubuchen, da der Kläger und die Klägerin kein Eigentum an Containern erworben hatten. aa) Für den Abzug von Anschaffungskosten im Rahmen der AfA kommt es auf den Zeitpunkt der Anschaffung an (BFH-Urteil vom 14. April 2011 IV R 52/09, BFHE 233, 257, BStBl II 2011, 929). Nach § 9a Einkommensteuer-Durchführungsverordnung ist die Anschaffung mit der Lieferung bewirkt. Lieferung bedeutet Verschaffen der Verfügungsmacht. Es kommt somit auf den Zeitpunkt der Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an. Das ist bei der Übertragung eines Wirtschaftsguts in der Regel der Fall, wenn Eigenbesitz, Gefahr, Lasten und Nutzen auf den Erwerber übergehen (BFH-Urteil vom 14. April 2011 IV R 52/09, BFHE 233, 257, BStBl II 2011, 929). Mit der Zahlung des Kaufpreises ist jeweils eine entsprechende Forderung (erfolgsneutral) zu aktivieren, die den Anspruch auf die Eigentumsverschaffung wiedergibt. Erst wenn das Eigentum übertragen worden ist, entstehen Anschaffungskosten, die über die AfA jährlich zu Betriebsausgaben führen. Bleibt die Eigentumsübertragung hingegen aus, entsteht ein Rückzahlungsanspruch; in diesem Fall kommt es erst dann zu Aufwand, wenn der Rückzahlungsanspruch (z. B. infolge von Insolvenz des Verkäufers) wertlos wird ist (BFH-Beschluss vom 4. Juli 1990 GrS 1/89, BFHE 160, 466, BStBl II 1990, 830). bb) Im Streitfall haben die Kläger den rechtlichen Eigentumserwerb an bestimmten Containern nicht nachgewiesen. Auch wirtschaftliches Eigentum (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO) kommt vorliegend nicht in Betracht. Daher sind weder Container mit ihren Anschaffungskosten als Vermögensgegenstände einzubuchen noch kann AfA auf die Container abgezogen werden. Die Vorstellung des Klägers und der Klägerin, Eigentum erworben zu haben, genügt hierfür nicht. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Container dem Umlaufvermögen hätten zugehören sollen, so dass die geltend gemachte jährliche lineare AfA schon deshalb ausschiede (Umlaufvermögen nimmt das FG Düsseldorf an mit Urteilen vom 21. Dezember 2021 13 K 2760/20 E, EFG 2023, 1624, Revision anhängig beim BFH X R 4/23, und vom 21. Dezember 2021 13 K 2755/20 E, juris, Revision anhängig beim BFH III R 35/22). Die Vorauszahlungen sind in voller Höhe in die Anfangsbilanz zum 1. Januar 2018 einzubuchen. Dass in den Vorjahren bei den sonstigen Einkünften AfA auf Container als Werbungskosten abgezogen wurden, die zu Verlustvorträgen führten, soweit sie die Mieteinnahmen überstiegen, kann nicht wertmindernd berücksichtigt werden. 4. Nach der Nichterfüllungserklärung des Insolvenzverwalters (§ 103 Abs. 2 InsO) und Anmeldung der Forderungen wegen Nichterfüllung zur Tabelle durch die Kläger in 2018 waren die Vorauszahlungen erfolgsneutral auf sonstige Vermögensgegenstände in Form von Rückzahlungsforderungen umzubuchen. Denn mit der Anmeldung der Forderungen wegen Nichterfüllung zur Insolvenztabelle entfällt der Erfüllungsanspruch (Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. Februar 2013 IX ZR 218/11, BGHZ 196, 160). 5. Der Ansatz der Rückzahlungsforderungen konnte in 2018 um eine Teilwertabschreibung in Höhe von 47.447 € beim Kläger und 174.589 € bei der Klägerin vermindert werden. Geldforderungen sind in der Steuerbilanz gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG ebenso wie in der Handelsbilanz gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 HGB grundsätzlich mit ihren Anschaffungskosten anzusetzen. Diese entsprechen ihrem Nennwert. Ist der Teilwert einer Forderung niedriger als ihr Nennwert, weil z. B. zweifelhaft ist, ob die Forderung in Höhe des Nennwertes erfüllt werden wird (Ausfallrisiko), so „kann“ statt des Nennwerts der niedrigere Teilwert angesetzt werden (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG). Er entspricht dem Betrag, den ein Erwerber des ganzen Betriebs im Rahmen des Gesamtkaufpreises für das einzelne Wirtschaftsgut ansetzen würde (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG). Sind Forderungen mit einem über das allgemeine Kreditrisiko hinausgehenden Ausfallrisiko behaftet, ist dem im Wege der Einzelwertberichtigung Rechnung zu tragen; der bloße Einbezug in eine Pauschalwertberichtigung eines Gesamtbestandes von Forderungen ist nicht ausreichend. Zweifelhafte Forderungen sind mit ihrem wahrscheinlichen Wert anzusetzen, uneinbringliche Forderungen sind abzuschreiben. Ein (wegen Ausfallrisikos) unter ihrem Nennbetrag liegender Teilwert (beizulegender Wert) von Geldforderungen kann im Allgemeinen nur im Wege der Schätzung ermittelt werden. Dabei kommt dem Ermessen des Kaufmanns besondere Bedeutung zu. Maßgebend ist, ob ein vorsichtig bewertender Kaufmann nach der allgemeinen Lebenserfahrung aus den jeweiligen Umständen des Einzelfalles die Annahme eines – teilweisen – Forderungsausfalls herleiten darf. Die Zahlungsfähigkeit und die Zahlungswilligkeit (Bonität) eines Schuldners sind dabei individuell nach dessen Verhältnissen zu ermitteln. Allerdings muss die Schätzung eine objektive Grundlage in den am Bilanzstichtag gegebenen Verhältnissen finden. Schließlich sind auch Geldforderungen nach allgemeinen Grundsätzen unter Berücksichtigung wertaufhellender Umstände zu bewerten (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB). Danach sind bis zum Tag der Bilanzerstellung erlangte Kenntnisse über den Wert von Forderungen zum Bilanzstichtag zu berücksichtigen. Auch der Umstand einer späteren (teilweisen) Erfüllung der Forderung kann deren Wert zum Bilanzstichtag „aufhellen“. Der Wertermittlung zugrunde zu legen ist er jedoch nur, wenn er spätestens am Tag der Bilanzerstellung verwirklicht worden ist. Nach dem Tag der Bilanzerstellung eingetretene Umstände oder erlangte Kenntnisse sind unbeachtlich (BFH-Urteil vom 20. August 2003 I R 49/02, BFHE 203, 319, BStBl II 2003, 941, m. w. N.). b) Nach diesen Maßgaben ist die beantragte Teilwertabschreibung auf die Rückzahlungsforderungen in Höhe von 47.447 € beim Kläger und 174.589 € bei der Klägerin in 2018 gerechtfertigt. Denn bereits vor dem Zeitpunkt, in dem die Bilanz zum 31. Dezember 2018 zu erstellen gewesen wäre (31. Dezember 2019), konnte nach der Pressemitteilung des Insolvenzverwalters vom xx 2019 allenfalls eine Verwirklichung der Forderungen in Höhe eines Drittels ihres Nennwerts erwartet werden. c) Hinzu kommen 2018 folgende Betriebsausgaben, die für beide Kläger zusammen geltend gemacht wurden und vereinfachend in voller Höhe beim Kläger berücksichtigt werden: 751 € Steuerberatungskosten netto, 25 € sonstige Kosten (Hälfte der bei den sonstigen Einkünften erklärten 50 €; die andere Hälfte wird bei den sonstigen Einkünften berücksichtigt, s. u. unter Nr. 7). d) Die auf die Zeit ab dem 1. Januar 2018 bis zur Anmeldung der Forderungen der Kläger wegen Nichterfüllung zur Insolvenztabelle in 2018 entfallenden Garantiemieten sind zwar mit ihrer Entstehung als Forderung zu aktivieren. Die Kläger haben aber bei ihrem Klageantrag diese Einkünfte in 2018 gewinnneutral behandelt. Der Senat versteht dies dahin, dass in 2018 eine Teilwertabschreibung in derselben Höhe geltend gemacht wird. Dagegen bestehen vor dem Hintergrund der bis zum Tag der Bilanzaufstellung bekannten Umstände keine Bedenken. 6. Bei Abschluss der Vergleichsvereinbarung in 2019 wäre zu buchen: Kläger: Vergleichsforderungen (B-GmbH 189.038,47 € + A-GmbH 256.042,81 € – 73.740 € für Vertrag C =) 371.341,28 € und außerordentlicher Aufwand 1.479,72 € an Rückzahlungsforderungen (Restbuchwert) 372.821 €. Dabei wurde die für alle Verträge mit A-GmbH festgestellte Vergleichsforderung von 256.042,81 € um 73.740 € (geschätzt = 0,288 x 256.042,81 €) für Vertrag C vermindert, da dieser Vertrag unter die sonstigen Einkünfte fällt. Die Aufteilung erfolgte im Wege der Schätzung im Verhältnis der Forderungsberechnung (ohne Mehrbetrag) gem. Anlage 1a zum Klageschriftsatz vom 14. November 2022. Auf die Vergleichsforderungen kann dann wiederum eine Teilwertabschreibung wie beantragt in Höhe von 132.153 € erfolgen. Klägerin: Vergleichsforderungen (A-GmbH 340.107,05 € + B-GmbH 272.209,69 € =) 612.316,74 € an Rückzahlungsforderungen (Restbuchwert) 497.409 € an (in die Anfangsbilanz zum 1. Januar 2018 eingebuchte und noch nicht gezahlte) Forderung auf Garantiemiete IV/2017 netto 17.303 € außerordentlicher Ertrag 97.604,74 €. Auf die Vergleichsforderungen kann dann wiederum eine Teilwertabschreibung wie beantragt in Höhe von 92.831 € erfolgen. Hinzu kommen 2019 folgende Betriebsausgaben, die für beide Kläger zusammen geltend gemacht wurden und vereinfachend in voller Höhe beim Kläger berücksichtigt werden: 535,22 € Steuerberatungskosten netto, 50 € sonstige Kosten. 7. Hinsichtlich des Vertrags C des Klägers sind sonstige Einkünfte aus Leistungen gem. § 22 Nr. 3 EStG in Höhe von 2.488 € in 2018 und 0 € in 2019 zu berücksichtigen. aa) Für diesen Vertrag sind nach der Verklammerungsrechtsprechung (s. o. unter Nr. 1) keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb anzunehmen. Denn die geplante Miete (pro Jahr insgesamt netto 12.420 €) überstieg die geplante AfA (pro Jahr insgesamt 11.187,50 €). bb) Zu den sonstigen Einkünften gehören nach § 22 Nr. 3 EStG Einkünfte aus Leistungen, soweit sie weder zu anderen Einkunftsarten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 EStG) noch zu den Einkünften im Sinne der Nrn. 1, 1a, 2 oder 4 gehören, z. B. Einkünfte aus gelegentlichen Vermittlungen und aus der Vermietung beweglicher Gegenstände. Übersteigen die Werbungskosten die Einnahmen, so darf der übersteigende Betrag bei Ermittlung des Einkommens nicht ausgeglichen werden; er darf auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden (Satz 3). Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d EStG die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen Veranlagungszeitraum oder in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus Leistungen im Sinne des Satzes 1 erzielt hat oder erzielt; § 10d Abs. 4 EStG gilt entsprechend (Satz 4). Werbungskosten sind nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Sie sind nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung abzuziehen, wenn sie durch sie veranlasst sind. cc) Im Streitfall erzielte der Kläger sonstige Einkünfte aus Leistungen gem. § 22 Nr. 3 EStG in Höhe von 2.488 € in 2018 und 0 € in 2019. 2018 vereinnahmte der Kläger „Miete“ für das Quartal IV 2017 in Höhe von netto 3.102,50 € zzgl. 589,48 € Umsatzsteuer. „Miete“ für Januar bis zum 27. März 2018 in Höhe von netto 2.924 € zzgl. 555,56 € Umsatzsteuer wurde hingegen nicht gezahlt. Als Werbungskosten sind gezahlte Vorsteuer in Höhe von 1.178,96 € (je 589,48 € für das 3. und 4. Quartal 2017) sowie sonstige Kosten in Höhe von anteilig 25 € anzusetzen. AfA auf die Container kann nicht abgezogen werden, da der Kläger kein Eigentum an den Containern erworben hat. dd) Die Einkünfte des Klägers gem. § 22 Nr. 3 EStG in 2018 errechnen sich wie folgt: „3.102,50 € Garantiemieten 589,48 € Umsatzsteuer - 1.178,96 € gezahlte Vorsteuer für 3. und 4. Quartal 2017 - 25 € sonstige Kosten (anteilig). 8. In 2018 erzielte der Kläger Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften gem. § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 4 EStG in Höhe von -38.519 € abzgl. nicht verrechenbare Verluste in derselben Höhe. a) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG) Veräußerungsgeschäfte bei anderen Wirtschaftsgütern, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt. Bei Wirtschaftsgütern im Sinne von Satz 1, aus deren Nutzung als Einkunftsquelle zumindest in einem Kalenderjahr Einkünfte erzielt werden, erhöht sich der Zeitraum auf zehn Jahre (Satz 4).“ Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG ist Gewinn oder Verlust aus Veräußerungsgeschäften nach Absatz 1 der Unterschied zwischen Veräußerungspreis einerseits und den Anschaffungs- oder Herstellungskosten und den Werbungskosten andererseits. Verluste dürfen nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat, ausgeglichen werden; sie dürfen nicht nach § 10d EStG abgezogen werden (Satz 7). Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d EStG die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen Veranlagungszeitraum oder in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus privaten Veräußerungsgeschäften nach Absatz 1 erzielt hat oder erzielt; § 10d Abs. 4 EStG gilt entsprechend (Satz 8). Aufwendungen für die Anschaffung oder Herstellung eines abnutzbaren Wirtschaftsguts gehören bei den Überschusseinkünften begrifflich zu den Werbungskosten. Sie können jedoch regelmäßig nicht sofort und in voller Höhe, sondern nur zeitlich gestreckt als AfA abgezogen werden (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 i. V. m. § 7 EStG). Solche Aufwendungen führen nicht zu Anschaffungskosten, wenn die beabsichtigte Anschaffung ausbleibt. Sie sind vielmehr als Werbungskosten in dem Zeitpunkt abziehbar, in dem deutlich wird, dass es (zum Teil) nicht mehr zu einer Verteilung der Aufwendungen als AfA kommen wird, weil sie voraussichtlich dauerhaft ohne Gegenleistung bleiben und weil insoweit ihre Rückzahlung nicht zu erlangen sein wird. Für die Prognose ist keine Gewissheit erforderlich; es genügt eine große Wahrscheinlichkeit (BFH-Beschluss vom 4. Juli 1990 GrS 1/89, BFHE 160, 466, BStBl II 1990, 830, zu Herstellungskosten; BFH-Urteil vom 9. Mai 2017 IX R 24/16, BFHE 257, 429, BStBl II 2018, 168, m. w. N.). b) Nach diesen Maßgaben erzielte der Kläger einen Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von 38.519 € in 2018. Hinsichtlich des Vertrags C hat der Kläger kein Eigentum an den Containern nachgewiesen. Auch wenn daher objektiv kein Veräußerungstatbestand vorliegt, ist nach der insofern maßgeblichen subjektiven Sichtweise (BFH-Urteil vom 7. Februar 2018 X R 10/16, BFHE 260, 490, BStBl II 2018, 630; m. w. N.) die Einkunftsart der privaten Veräußerungsgeschäfte gegeben. Der Kläger hat sich mit Vertrag vom xx 2018 mit A-GmbH auf eine Rückkaufpreisforderung in Höhe von 74.250 € geeinigt, die der Höhe nach unter den verlorenen Aufwendungen (111.875 €) blieb. In Höhe des Differenzbetrags von 37.625 € konnte bereits 2018 keine Zahlung mehr erwartet werden und ist somit 2018 ein Werbungskostenüberschuss abziehbar (a. A. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 28. November 2023 8 K 2173/21, EFG 2024, 384, wonach insgesamt die Höhe des Forderungsausfalls 2018 noch nicht hinreichend absehbar gewesen sei, zudem Prüfung eines Abzugs als Werbungskosten bei Einkünften gem. § 22 Nr. 3 EStG). Mangels Eigentumserwerbs an Containern kann kein Restbuchwert als Anschaffungskosten abgezogen werden. Ein Wertverlust der Forderung aufgrund der Insolvenz der A-GmbH kann in 2018 nicht berücksichtigt werden, da bis Ende 2018 noch nicht absehbar war, inwiefern der Kläger aus der Insolvenzmasse noch Zahlungen auf die Forderung erlangen könnte. Zusätzlich sind in 2018 StB-Kosten in Höhe von brutto 894 € als Werbungskosten abziehbar. Die Verluste sind nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 7 EStG nicht verrechenbar. 9. Der Einkommensbesteuerung 2018 und 2019 sind somit abweichend von den bisherigen Bescheiden folgende Einkünfte zu Grunde zu legen: sonstige Einkünfte aus Leistungen des Klägers in Höhe von -2.488 € in 2018 und 0 € in 2019, sonstige Einkünfte aus Leistungen der Klägerin in Höhe von 0 € in 2018 und 0 € in 2019, sonstige Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften (nicht verrechenbar) des Klägers in Höhe von -38.519 € in 2018, sonstige Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften der Klägerin in Höhe von je 0 € in 2018 und 2019, weitere Einkünfte aus Gewerbebetrieb des Klägers (als Einzelunternehmer) in Höhe von - 48.224 € in 2018 und -134.218 € in 2019 sowie weitere Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Klägerin (als Einzelunternehmerin) in Höhe von - 174.589 € in 2018 und 4.774 € in 2019. 10. Die zum 31. Dezember 2017 festgestellten Verlustvorträge für die Einkünfte aus sonstigen Leistungen können nicht in einen gewerblichen Verlust umqualifiziert werden. Die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags gem. § 22 Nr. 3 Satz 4 i. V. m. § 10d Abs. 4 EStG hat Bindungswirkung für die Einkommensbesteuerung. Bei der Einkommensbesteuerung dürfen somit nicht abweichend davon Verluste einer anderen Einkunftsart als festgestellt angesehen und mit anderen Einkünften verrechnet werden. 11. Die Berechnung der festzusetzenden Einkommensteuer 2018 und 2019 wird dem FA übertragen (§ 100 Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung – FGO –). 12. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. 13. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und über den Vollstreckungsschutz folgt aus § 151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 3 FGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Zivilprozessordnung. 14. Die Revision wird zugelassen im Hinblick auf die beim BFH anhängigen Verfahren mit den Az. III R 35/22 und X R 4/23 (§ 115 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 FGO).