11 K 4301/00 Kg

Der Bescheid vom 05.05.2000 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 09.06.2000 wird insoweit aufgehoben, wie in diesem Bescheid die Festsetzung von Kindergeld für das Kind A. für den Zeitraum April bis Dezember 1999 zum Nachteil der Klägerin geändert wurde. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens bis zum 25.01.2002 werden zu 85 % der Klägerin und zu 15 % dem Beklagten und für die Zeit danach zu 20 % der Klägerin und zu 80 % dem Beklagten auferlegt. Die Revision wird zugelassen. Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. G r ü n d e: Zu entscheiden ist, ob eine vom Beklagten (Bekl.) unter Berufung auf § 165 AO vorgenommene Änderung einer Kindergeldfestsetzung im Hinblick auf die Regelung des § 177 Abs. 1 AO hätte unterbleiben müssen. Die in Deutschland lebende Klägerin (Klin.) ist die Mutter der Kinder A., geb. am 07.10.1982, und B., geb. am 02.02.1988. Beide Kinder lebten im Jahre 1999 im Haushalt der Klin. Diese übte im Jahr 1999 eine Berufstätigkeit nicht aus, sondern bezog Sozialhilfe. Vater des Kindes A. ist C.. Er war bis November 1994 Angehöriger der Britischen Streitkräfte. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er regelmäßig Unterhalt für A. gezahlt. Nach Beendigung seines Militärdienstes stellte er seine Zahlungen im Wesentlichen ein. Unterhaltszahlungen für das Jahr 1999 leistete er bislang nicht. Vater des Kindes B. ist D.. Er hat für B. im Jahre 1999 Unterhalt geleistet. Mit Bescheid vom 09.02.1999 setzte der Bekl. zu Gunsten der Klin. Kindergeld für die Kinder A. und B. in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem (deutschen) Kindergeld und der dem jeweils anderen Elternteil nach britischem Recht zustehenden Familienleistungen fest, und zwar in Höhe von monatlich 104,00 DM für A. und in Höhe von 131,00 DM für B.. Die Festsetzung erfolgte hinsichtlich der (genauen) Höhe der anzurechnenden britischen Familienleistungen vorläufig gemäß § 165 Abs. 1 AO. Die Festsetzung wurde bestandskräftig. Nachdem er die Mitteilung erhalten hatte, dass die Wochensätze der britischen Familienbeihilfen zum 12.04.1999 für das erste Kind auf 14,40 Britische Pfund und für weitere Kinder auf 9,60 Britische Pfund erhöht worden waren, setzte der Bekl. unter Zugrundelegung eines Umrechnungskurses 1 Britisches Pfund = 1,617238 Euro das Kindergeld für die Kinder A. und B. für das Jahr 1999 mit Bescheid vom 05.05.2000 nunmehr wie folgt fest: A. B. Januar - März 1999 3 x 94 DM = 282 DM 3 x 123 DM = 369 DM April 1999 68 DM 120 DM Mai - Dezember 1999 8 x 53 DM = 424 DM 8 x 119 DM = 952 DM Gesamt 774 DM 1.441 DM Zugleich forderte er die Klin. auf, den sich nach Anrechnung der aufgrund der voran- gegangenen Festsetzung für 1999 geleisteten Kindergeldzahlungen in Höhe von insgesamt 2.820,00 DM (für A.: 1.248,00 DM; für B.: 1.572,00 DM) ergebenden überzahlten Betrag in Höhe von 605,00 DM zu erstatten. Hiergegen hat die Klin. nach erfolglosem Einspruchsverfahren mit Schriftsatz vom 12.07.2000 Klage erhoben und zunächst begehrt, den Bekl. zu verpflichten, ihr für die Kinder A. und B. Kindergeld ohne Anrechnung britischer Familienleistungen zu gewähren. Nach einem im Verlauf des Klageverfahrens durchgeführten Erörterungstermin vor dem Berichterstatter des Senats hat der Bekl. die angefochtene Kindergeldfestsetzung insoweit aufgehoben, wie durch sie für den Zeitraum Januar bis März 1999 das Kindergeld für die Kinder A. und B. herabgesetzt worden war. Zugleich hat er seine Erstattungsforderung auf 551,00 DM ermäßigt, und zwar hinsichtlich des Kindes A. auf 444,00 DM und hinsichtlich des Kindes B. auf 107,00 DM. Für den Zeitraum Januar bis März 1999 haben die Beteiligten daraufhin den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Mit Schriftsatz vom 25.01.2002 hat die Klin. zudem für den Zeitraum April bis Dezember 1999 ihr Klagebegehren der Höhe nach auf den Umfang beschränkt, in dem die zuvor bestandskräftige Kindergeldfestetzung durch den angefochtenen Bescheid zu ihrem Nachteil geändert wurde. Die Klin. ist der Auffassung, der Bekl. habe die durch Bescheid vom 09.02.1999 bestandskräftig vorgenommene Kindergeldfestsetzung im Hinblick auf die Regelung des § 177 AO nicht zu ihrem Nachteil ändern dürfen. Denn bereits durch Bescheid vom 09.02.1999 sei das Kindergeld für die Kinder A. und B. insoweit rechtsfehlerhaft zu niedrig festgesetzt worden, wie für diese beiden Kinder Kindergeld nicht ungekürzt, sondern lediglich unter Anrechnung britischer Familienleistungen gewährt worden sei. Eine derartige Anrechnung hätte jedoch nicht erfolgen dürfen, da die Väter der Kinder A. und B. für 1999 keine Anträge auf britische Familienleistungen gestellt und tatsächlich auch keine britischen Familienleistungen bezogen hätten. Sie (die Klin.) habe auch keine Möglichkeit gehabt, auf die Kindesväter einzuwirken und sie zur Beantragung britischer Familienleistungen zu veranlassen. Die Klin. beantragt sinngemäß, den Bescheid vom 05.05.2000 in Gestalt der EE vom 09.06.2000 auch insoweit aufzuheben, wie er sich auf den Zeitraum April bis Dezember 1999 bezieht. Der Bekl. beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Auffassung, dass der Bescheid vom 05.05.2000 rechtmäßig sei. Er (der Bekl.) sei im Hinblick auf die im Bescheid vom 09.02.1999 aufgenommene Vorläufigkeit berechtigt gewesen, die durch diesen Bescheid vorgenommene bestandskräftige Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum April bis Dezember 1999 zu ändern, da sich die anzurechnenden britischen Familienleistungen für diesen Zeitraum der Höhe nach geändert hätten. Der durchgeführten Änderung stehe auch nicht die Regelung des § 177 Abs. 1 AO entgegen. Denn die britischen Familienleistungen seien zu Recht im Bescheid vom 09.02.1999 angerechnet worden, da es nach den insoweit maßgeblichen Rechtsvorschriften für eine Anrechnung allein darauf ankomme, ob die Kindesväter die rechtliche Möglichkeit gehabt hätten, in Großbritannien britische Familienleistungen zu erhalten. Ob ein Anspruch auf britische Familienleistungen dort tatsächlich realisiert worden sei, spiele keine Rolle. Dem könne auch nicht hinsichtlich des Kindes A. mit Erfolg entgegengehalten werden, dass mangels Zahlung von Unterhalt dessen Vater auch nach britischem Recht bereits keinen Anspruch auf britische Familienleistungen gehabt habe, da die insoweit erforderliche entsprechende Negativfeststellung der für die Zahlung von britischen Familienleistungen zuständigen Stelle nicht vorliege. Aber selbst wenn die Kindergeldfestsetzung in Bezug auf A. rechtsfehlerhaft gewesen sein sollte, stünde dies allenfalls einer Änderung der Kindergeldfestsetzung in Bezug auf A. entgegen, nicht aber zugleich auch einer Änderung in Bezug auf B.. Denn Kindergeld werde für jedes Kind jeweils durch eigenständigen Verwaltungsakt festgesetzt mit der Folge, dass sowohl der Bescheid vom 09.02.1999 als auch der Änderungsbescheid vom 05.05.2000 im Ergebnis zwei Verwaltungsakte enthalten hätten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die vom Bekl. vorgelegten Kindergeldakten verwiesen. Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 90 Abs. 2 FGO ohne mündliche Verhandlung. Die Klage ist zum Teil begründet. Nicht begründet ist sie allerdings insoweit, wie sie sich dagegen richtet, dass der Bekl. mit Bescheid vom 05.05.2000 die Festsetzung von Kindergeld für das Kind B. für den Zeitraum April bis Dezember 1999 zum Nachteil der Klin. geändert hat. Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Änderung der rechtlich eigenständigen Festsetzung von Kindergeld für das Kind B. gemäß § 165 Abs. 2 Satz 1 AO sind gegeben. Die geänderte Festsetzung von 09.02.1999 war im Hinblick auf die Höhe der anzurechnenden britischen Familienleistungen vorläufig erfolgt und deren Höhe hat sich mit Wirkung ab April 1999 geändert. Die vom Bekl. vorgenommene Anrechnung ist auch rechnerisch nicht zu beanstanden. Einwendungen gegen die Berechnung der angerechneten britischen Familienleistungen werden von der Klin. auch nicht erhoben. Der Änderung der Festsetzung von Kindergeld für das Kind B. für den Zeitraum April bis Dezember 1999 steht auch nicht die Regelung des § 177 Abs. 1 AO entgegen. Die Festsetzung von Kindergeld zu Gunsten der Klin. für das Kind B. für den Zeitraum April bis Dezember 1999 lediglich in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der (niedrigeren) britischen Familienbeihilfe und dem deutschen Kindergeld ist nicht rechtsfehlerhaft. Der Klin. steht für das Kind B. für den streitigen Zeitraum lediglich ein Anspruch auf deutsches Kindergeld in Höhe dieses Unterschiedsbetrages zu, da der Vater von B. einen Anspruch auf britische Familienbeihilfe hat und dieser Anspruch des Vaters von B. den Anspruch der Klin. auf deutsches Kindergeld in entsprechender Höhe mindert. Nach britischem Recht (vgl. Schreiben des Bundesamts für Finanzen von 26.06.2000 - St I 4 - S 2473 - 11/1999 (BStBl. I 2000, 1128) hat ein in Großbritannien steuerpflichtiger Arbeitnehmer einen Anspruch auf britische Familienbeihilfe für ein Kind, das das 16. bzw. - in besonderen Fällen - 19. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, wenn dieses in seinem Haushalt lebt oder er für dieses Unterhalt mindestens in Höhe der britischen Familienbeihilfe leistet. Danach hat auch der Vater von B. für diese im streitigen Zeitraum einen Anspruch auf britische Familienbeihilfe gehabt, da er in diesem Zeitraum als Angehöriger der britischen Streitkräfte in Großbritannien steuerpflichtig war und für B., die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, Unterhalt in einer die britische Familienbeihilfe übersteigenden Höhe geleistet hat. Dieser Anspruch des Vaters von B. auf britische Familienbeihilfe hat auch den Anspruch der Klin. auf deutsches Kindergeld gemindert. Nach Artikel 10 Abs. 1 a und 1 b der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21.03.1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 ruht der Anspruch auf Kindergeld für ein Kind nach deutschem Recht, wenn für das Kind zugleich auch ein Anspruch auf Familienbeihilfe nach britischem Recht besteht, bis zur Höhe der britischen Familienbeihilfe, wenn der nach britischem Recht Berechtigte eine Berufstätigkeit ausübt, während der nach deutschem Recht Berechtigte nicht berufstätig ist. Diese Regelungen der EWG haben auch Anwendungsvorrang vor § 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG (vgl. Urteil des FG Münster vom 10.04.2000 - 4 K 5787/98 Kg, EFG 2000, 878). Danach ruhte im Streitfall auch der Anspruch der Klin. auf Kindergeld für B. für den streitigen Zeitraum nach deutschem Recht bis zur Höhe des Familienbeihilfeanspruchs, den der Vater von B. für diese gleichzeitig nach britischem Recht hatte. Denn während der Vater von B. im streitigen Zeitraum berufstätig war, übte die Klin. in diesem Zeitraum keine Berufstätigkeit aus. Darauf, ob der Vater von B. seinen Familienbeihilfeanspruch nach britischem Recht tatsächlich geltend gemacht hat oder tatsächlich für B. Familienbeihilfe nach britischem Recht bezogen hat, kommt es nach dem Wortlaut des Artikel 10 Abs. 1 a und 1 b der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 nicht an. Vielmehr bewirkt danach allein das Bestehen eines Familienbeihilfeanspruchs des Vaters von B. nach britischem Recht, dass der Anspruch der Klin. auf Kindergeld nach deutschem Recht in der Höhe des Familienbeihilfeanspruchs des Vaters von B. ruht. Begründet ist die von der Klin. erhobene Klage jedoch insoweit, wie der Bekl. mit Bescheid vom 05.05.2000 auch die rechtlich ebenfalls eigenständige Festsetzung von Kindergeld für das Kind A. für den Zeitraum April bis Dezember 1999 zum Nachteil der Klin. geändert hat. Zwar liegen auch insoweit die Voraussetzungen für eine Änderung der das Kind A. betreffenden Kindergeldfestsetzung gemäß § 165 Abs. 2 Satz 1 AO an sich vor. Auch die Berechnung der Höhe der vom Bekl. angerechneten britischen Familienbeihilfe ist wiederum nicht zu beanstanden, zumal Einwendungen vonseiten der Klin. insoweit ebenfalls nicht erhoben wurden. Der Änderung der Festsetzung von Kindergeld für das Kind A. für den Zeitraum April bis Dezember 1999 steht jedoch die Regelung des § 177 Abs. 1 AO entgegen. Denn bei der geänderten Festsetzung von Kindergeld für A. ist der Bekl. rechtsfehlerhaft zum Nachteil der Klin. davon ausgegangen, dass der Klin. auch für das Kind A. für den Zeitraum April bis Dezember 1999 lediglich Kindergeld in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der (niedrigeren) britischen Familienbeihilfe und dem deutschen Kindergeld zugestanden hat. Einen Anspruch des Vaters von A. auf Familienbeihilfe nach britischem Recht, wie es in dem Schreiben des Bundesamts für Finanzen vom 26.06.2000 (a.a.O.) wiedergegeben wird, vermag der Senat nicht festzustellen. Denn selbst wenn man davon ausginge, dass in der Person von A. die Voraussetzungen für eine Weiterzahlung von britischer Familienbeihilfe über das 16. Lebensjahr (vgl. Anlage Vereinigtes Königreich zum Schreiben des Bundesamts für Finanzen vom 26.06.2000, a.a.O.) für den streitigen Zeitraum vorgelegen haben sollten, und des Weiteren davon ausgeht, dass der Vater von A. in diesem Zeitraum in Großbritannien steuerpflichtig war, so stünde diesem ein Familienbeihilfeanspruch nach britischem Recht doch jedenfalls deshalb nicht zu, weil er im streitigen Zeitraum nicht mit A. zusammen in einem Haushalt gelebt und für A. auch keinerlei Unterhalt gezahlt hat. Demgegenüber kann sich der Bekl. nicht mit Erfolg auf die Regelungen des Artikels 73 und 74 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 berufen. Durch diese Regelungen wird lediglich ein inländischer Wohnsitz eines Familienangehörigen fingiert, wenn nach dem jeweiligen Recht eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft ein Anspruch auf Familienbeihilfe für diesen Angehörigen von einem inländischen Wohnsitz abhängt. Nicht fingiert wird durch diese Regelungen jedoch, dass der betreffende Familienangehörige darüber hinaus auch im Haushalt des Familienbeihilfeberechtigten lebt. Ebenfalls nicht mit Erfolg kann sich der Bekl. darauf berufen, dass das britische Familienbeihilferecht im Schreiben des Bundesamts für Finanzen vom 26.06.2000 (a.a.O.) nicht vollständig wiedergegeben sei, so dass über die geschilderten Tatbestände hinaus Familienbeihilfeansprüche nach britischem Recht denkbar seien. Eine derartige pauschale Berufung auf eine eventuell unvollständige Wiedergabe des britischen Familienbeihilferechts in dem Schreiben des Bundesamts für Finanzen vom 26.06.2000 ist dem Bekl. bereits nach Anscheinsbeweisgrundsätzen versagt. Denn wenn die Finanzverwaltung selbst die Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Familienbeihilfe nach britischem Recht besteht, in einem Schreiben der zuständigen Fachaufsichtsbehörde auflistet und dieses Schreiben im BStBl. veröffentlicht, so kann nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass diese Auflistung vollständig und richtig ist mit der Folge, dass schon konkrete Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit genannt werden müssen, um den Anscheinsbeweis ihrer Vollständigkeit und Richtigkeit zu erschüttern. In diesem Zusammenhang kann sich der Bekl. zudem auch nicht auf das Fehlen einer so genannten Negativfeststellung der für die Zahlung britischer Familienbeihilfe zuständigen Stelle berufen. Eine Rechtsgrundlage, aus der sich eine Berechtigung des Bekl. ergibt, die Vorlage einer derartigen Bescheinigung zu verlangen, vermag der Senat nicht festzustellen. Schließlich vermag der Senat dem Bekl. auch insoweit nicht zu folgen, wie dieser geltend macht, dass die Klin. sich auf ihren Kindergeldanspruch für A. britische Familienleistungen allein deshalb anrechnen lassen müsse, weil es solche gebe. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Artikels 10 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 ruht der Anspruch auf deutsches Kindergeld nur dann, wenn gleichzeitig ein (konkreter) Anspruch auf britische Familienleistungen besteht. Ein derartiger Anspruch besteht jedoch erst bei Vorliegen der im britischen Recht normierten Anspruchsvoraussetzungen, die - wie oben dargelegt - im Streitfall vom Vater des Kindes A. jedoch nicht erfüllt werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.