11 K 4407/02 Kg

Tenor Unter Änderung des Bescheids vom 08.07.2002 und der Einspruchsentscheidung vom 23.07.2002 wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin für den Monat Mai 2002 Kindergeld in Höhe von 308 Euro zu gewähren. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 2/3 und der Beklagte zu 1/3. Die Revision wird zugelassen. Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1 G r ü n d e : 2 I. 3 Streitig ist, ob der Klägerin (Klin.) für die Zeit nach Ablauf der bisherigen Aufenthaltserlaubnis und vor Gewährung einer erneuten Aufenthaltserlaubnis Kindergeld zusteht. 4 Die Klin. hat die polnische Staatsangehörigkeit und lebt mit ihren minderjährigen Kindern E1. und E2. in der Bundesrepublik Deutschland. Sie war im Besitz einer bis zum 12.01.02 befristeten Aufenthaltsgenehmigung gem. § 15 Ausländergesetz (AuslG). Noch vor deren Ablauf beantragte die Klin. die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis, welche mit Wirkung ab 25.06.02 vom Ausländeramt der Stadt C1. gewährt wurde. In der Zwischenzeit war der Aufenthalt der Klin. in der Bundesrepublik nach § 69 Abs. 3 AuslG gestattet. 5 Die Klin. bezog ab Januar 2000 Kindergeld für ihre beiden Kinder. Im Hinblick auf die bis zum 12.01.02 befristete Aufenthaltserlaubnis hob der Beklagte (Bekl.) die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom 19.03.02 ab Februar 2002 gem. § 70 Abs. 3 EStG auf. Der Aufhebungsbescheid wurde bestandskräftig. 6 Nachdem der Klin. die neue Aufenthaltsgenehmigung erteilt worden war, gewährte ihr der Bekl. mit Bescheid vom 08.07.2002 erneut Kindergeld ab Juni 2002. Gegen diesen Bescheid legte die Klin. Einspruch ein, mit dem sie die Festsetzung von Kindergeld auch für die Monate Februar, März und Mai 2002 begehrt. 7 Nach erfolglosem Ausgang des Einspruchsverfahrens (Einspruchsentscheidung vom 23.07.2002) verfolgt die Klin. ihr Begehren im Klageverfahren weiter. Sie macht geltend, auch in den streitigen Monaten im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gewesen zu sein und verweist insoweit auf die Bescheinigung der Stadt C1. vom 15.07.02, Blatt 28 der Verwaltungsakte. Aus dieser ergibt sich, dass der Klin. für den Zeitraum 08.01.02 bis 08.07.02 eine Bescheinigung gem. § 69 Abs. 3 AuslG erteilt wurde. 8 Die Klin. beantragt sinngemäß, 9 unter der Änderung des Bescheids vom 08.07.2002 und der Einspruchsentscheidung vom 23.07.2002 den Bekl. zu verpflichten, ihr für die Monate Februar, März und Mai 2002 Kindergeld in Höhe von 924 Euro zu gewähren. 10 Der Bekl. beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Er macht geltend, die Voraussetzung "Besitz" in § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG sei nur und erst dann erfüllt, wenn der Ausländer eine Aufenthaltsgenehmigung der gesetzlich vorgeschriebenen Art tatsächlich in den Händen halte, was bei der Klin. in den streitigen Monaten nicht der Fall gewesen sei. Die schlichte Duldung während des Beantragungsverfahrens reiche nach der Rechtsprechung des BFH (Beschlüsse vom 14.08.1997 - VI B 43/97, BFH/NV 1998, 169 und vom 01.12.1997 - VI B 147/97, BFH/NV 1998, 696) nicht aus. 13 Auch sei der Anspruch für März 2002 schon aus formellen Gründen zu versagen. Mit der Kindergeld-Aufhebung vom 19.03.2002 sei eine ablehnende Entscheidung bis einschließlich des Monats der Bekanntgabe dieses Bescheides getroffen worden (Hinweis auf BFH, Urteil vom 25.07.2002 - BStBl. II 2002, 88). Der erneute Antrag wirke daher nur bis zum Monat der Bekanntgabe des Aufhebungsbescheides zurück. 14 Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet (§ 90 Abs. 2 FGO). 15 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und die Verwaltungsakte verwiesen. 16 II. 17 Die Klage hat nur teilweise Erfolg. 18 1. Der Klin. steht für Mai 2002 Kindergeld in Höhe von 308,- Euro zu. 19 Nicht streitig ist, dass die Klin. gemäß den §§ 62 Abs. 1, 63 Abs. 1 Nr. 1 und 32 Abs. 1 EStG für ihre beiden Kinder E1. und E2. grundsätzlich einen Anspruch auf Kindergeld hat. 20 Die Festsetzung des Kindergelds für Mai 2002 scheitert auch nicht an § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG. Nach dieser Vorschrift hat ein Ausländer nur dann Anspruch auf Kindergeld, wenn er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist. Der Senat hält an seiner im Urteil vom 15.03.2002 (11 K 4607/01 Kg, EFG 2002, 927; Revision anhängig unter dem Aktenzeichen VIII R 85/02) vertretenen Auffassung fest, dass diese Voraussetzung auch dann erfüllt ist, wenn der Aufenthalt des Ausländers bis zur Entscheidung über die beantragte Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 69 Abs. 3 AuslG gestattet ist. 21 Nach § 15 AuslG wird die Aufenthaltsgenehmigung als Aufenthaltserlaubnis erteilt, wenn einem Ausländer der Aufenthalt ohne Bindung an einen bestimmten Aufenthaltszweck erlaubt wird. Die Klin. war bis zum 12.01.2002 und ab 25.06.2002 im Besitz einer derartigen Aufenthaltserlaubnis. 22 Für die Zwischenzeit, d.h. auch für den Monat Mai 2002, bestand keine Aufenthaltserlaubnis nach § 15 AuslG. Jedoch sind der Klin. Bescheinigungen darüber ausgestellt worden, dass ihr Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland bis zum 08.07.2002 gemäß § 69 Abs. 3 AuslG erlaubt ist. Nach dieser Vorschrift gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der sich seit mehr als 6 Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und der die Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung beantragt, bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt. Aus der Formulierung "gilt bis zur Entscheidung über die Verlängerung als erlaubt" ergibt sich, dass der Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde in gleicher Weise als genehmigt gilt wie vorher. Da die Klin. befristet bis zum 12.01.2002 im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung in Gestalt einer Aufenthaltserlaubnis i.S.d. § 15 AuslG war, war damit ihr weiterer Aufenthalt im Inland ab dem 13.01.2002 ebenfalls auf der Grundlage einer Aufenthaltserlaubnis gestattet. 23 Insoweit geht auch das Argument des Beklagten fehl, dass die Anwendbarkeit des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG bereits daran scheitere, dass die Klin. in den streitigen Monaten keine Aufenthaltserlaubnis tatsächlich in den Händen halte und daher nicht im geforderten "Besitz" einer solchen sei. Die Klin. war zwar nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 15 AuslG, dafür aber im Besitz von Bescheinigungen nach § 69 Abs. 3 AuslG, denen die gleiche Funktion zukommt. 24 Weiterhin erscheint es zweifelhaft, ob es mit dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Gebot der Freistellung des Existenzminimums vereinbar wäre, ausländischen Eltern das Kindergeld bzw. den Kinderfreibetrag anteilig zu versagen, obwohl sie sich aufgrund des § 69 Abs. 3 AuslG erlaubtermaßen in Deutschland aufhalten. Bei Eltern, die wie die Klin. das ganze Jahr über mit ihren Kindern in Deutschland gelebt haben und die somit unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sind, würde das nämlich dazu führen, dass sie auf der einen Seite ihre gesamten Einkünfte voll zu versteuern haben - d.h. auch die Einkünfte, die sie in den Monaten erzielt haben, in denen ihr Aufenthalt "nur" auf § 69 Abs. 3 AuslG beruht -, sie auf der anderen Seite aber nicht für alle Monate in den Genuss einer kindbedingten Steuerentlastung kommen, obwohl sie für ihre Kinder die gleichen Aufwendungen getragen haben wie Eltern mit deutscher Staatsangehörigkeit. Hierin liegt eine wesentliche Benachteiligung von in Deutschland ansässigen und unbeschränkt steuerpflichtigen Ausländern gegenüber deutschen unbeschränkt Steuerpflichtigen. 25 Auch ist zu bedenken, dass es durchaus zu Fällen kommen kann, in denen der Ausländer die Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung i.S.d. § 15 AuslG rechtzeitig beantragt hat, sich deren Ausstellung jedoch aufgrund eines Verschuldens der Ausländerbehörde verzögert. Der Ausländer hat es letztlich nicht in der Hand, wie lange sich die Bearbeitung seines Antrags hinzieht; er ist der Behörde insoweit weitgehend ausgeliefert. Schon aus diesem Grund ist es nicht sachgerecht, dem Ausländer während der Wartezeit auf die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis den Anspruch auf Kindergeld zu versagen. 26 2. Für die Monate Februar und März 2002 steht der Klägerin kein Kindergeld mehr zu. Zwar liegen auch insoweit die materiellen Voraussetzungen der §§ 62 ff. EStG vor. Der rückwirkenden Gewährung des Kindergeldes steht jedoch der bestandskräftige Bescheid vom 19.03.02 entgegen. 27 Einem bestandskräftigen Bescheid, mit dem eine Kindergeldfestsetzung aufgehoben, Kindergeld auf 0 DM festgesetzt oder die Gewährung von Kindergeld abgelehnt wird, kommt Bindungswirkung bis zum Ende des Monats seiner Bekanntgabe zu. Auf einen danach erneut gestellten Antrag kann demzufolge Kindergeld nur ab dem auf die Bekanntgabe des Bescheides folgenden Monat bewilligt werden (BFH, Urteile vom 25.07.2001 - VI R 78/98, BStBl II 2002, 88 und VI R 164/98, BStBl II 2002, 89). 28 Im Streitfall hat der Beklagte die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom 19.03.02 ab Februar 2002 aufgehoben. Gem. § 122 Abs. 2 Nr. 1 Abgabenordnung (AO) gilt der Bescheid drei Tage nach Aufgabe zur Post als bekanntgegeben, d.h. die Bekanntgabe erfolgte am 22.03.02. Die Bindungswirkung, die der mangels Einspruchs der Klägerin bestandskräftig gewordene Bescheid entfaltet, erstreckt sich damit sowohl auf Februar 2002 als auch auf März 2002. Über den Kindergeldanspruch für diese Monate wurde somit bereits bindend entschieden und zwar dahingehend, dass in diesen Monaten kein Anspruch auf Kindergeld besteht. 29 Auch kommt keine Änderung des Aufhebungsbescheides nach §§ 172 ff. AO in Betracht. Im Wege einer derartigen Änderung kann zwar grundsätzlich die Bestandskraft durchbrochen werden. Im Streitfall liegen die Voraussetzungen der einzelnen Änderungsvorschriften jedoch nicht vor. 30 3. Warum die Klin. nicht auch für den Monat April 2002 Kindergeld beantragt hat, ist für das Gericht nicht ersichtlich. Es bleibt der Klin. jedoch ungenommen, insoweit noch einen Antrag bei dem Bekl. zu stellen. 31 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 155, 151 Abs. 3 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). 32 5. Die Revision wurde gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen. Die Frage, ob für die Zeit nach Ablauf der bisherigen Aufenthaltserlaubnis und vor Gewährung einer erneuten Aufenthaltserlaubnis ein Kindergeldanspruch besteht, hat grundsätzliche Bedeutung.