1 K 3741/01 E

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger. 1 T a t b e s t a n d 2 Streitig ist die Behandlung der Bezahlung von Lohn und Kfz-Kosten als verdeckte Gewinnausschüttung an den Kläger in 1998. 3 Der Kläger ist alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer der L . Handelsgesellschaft GmbH (im weiteren L GmbH ) im Streitjahr gewesen. Neben dem Stahlhandel waren auch der Handel mit Getränken und Bieren sowie mit Kraftfahrzeugen aller Art als Gegenstand des Gewerbes angemeldet. Der unter der Firma der L GmbH betriebene Autohandel erfolgte auf Rechnung des Zeugen G . Dieser Betriebsteil wurde am 25. April 1997 angemeldet. 4 Der Zeuge G war 1994 als kaufmännischer Angestellter bei der L GmbH eingestellt worden. Seit 1996 betrieb er daneben ein nicht angemeldetes Spielcasino zusammen mit einem Herrn Q . Für mehrere Angestellte des Spielcasinos wie auch den Zeugen G und Herrn Q zahlte die L GmbH im Streitzeitraum Lohn und übernahm die Kosten von Pkws, die von diesen gefahren wurden. Dies erfolgte durch Überweisungen von einem für den Stahlhandel eingerichteten Bankkonto der L GmbH . Für den Autohandel war daneben ein separates Bankkonto eingerichtet worden. Zu diesen Zahlungen kam es aufgrund von Liquiditätsengpässen des Zeugen G . Die geleisteten Zahlungen wurden später von dem Zeugen G an den Kläger, zumeist bar, erstattet. Gebucht wurden diese Zahlungen zunächst als Löhne in der Buchführung der L GmbH (Konto 4110, vgl. Bl. 42 d. GA). 5 Gegen den Kläger wurde am 10.9.1999 ein Steuerfahndungsverfahren eingeleitet. Am gleichen Tag kam es zur Durchsuchung u.a. beim Kläger. 6 Im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses für 1998 in 2000 wurden die fraglichen Zahlungen umgebucht. Diese Umbuchung erfolgte zu Lasten des Kontos 1701 (Darlehens W. L , vgl. Bl. 39ff. d. GA). Sowohl die Bilanz per 31. Dezember 1997 wie auch die Bilanz zum 31. Dezember 1998 weisen rechnerisch nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge aus. 7 Am 26. Juni 2000 wurde das Insolvenzverfahren hinsichtlich des Vermögens der L GmbH beantragt, welches am 23. August 2000 mangels Masse abgelehnt worden ist. 8 Das STRAFA-FA ... fasste die in 1998 geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 68.932 DM als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) auf. Dem schloss sich der Beklagte durch Änderungsbescheid vom 27. Februar 2001 an. Die Kläger legten hiergegen am 14. März 2001 Einspruch ein, den der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 5. Juni 2001 als unbegründet zurückwies. Hiergegen legten die Kläger am 5. Juli 2001 Klage ein. 9 Die Kläger sind der Ansicht, dass aufgrund der Umbuchung der Löhne zu Darlehensverbindlichkeiten des Klägers der L GmbH eine Qualifizierung der geleisteten Zahlungen als verdeckte Gewinnausschüttungen nicht möglich sei. Den Zahlungen habe, so behaupten sie, eine Vereinbarung mit dem Zeugen G zugrunde gelegen, wonach dieser die Zahlungen erstatten musste. Da die Buchführung im Streitjahr 10 aber nicht ordnungsgemäß gewesen sei, habe die richtige Verbuchung erst im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses erfolgen können. Dies stelle keinen Fall der Rückgewähr einer verdeckten Gewinnausschüttung dar sondern lediglich die Korrektur einer Fehlbuchung. Zu beachten sei auch die neue Rechtsprechung des BGH zur Problematik der §§ 30, 31 GmbHG. Demnach sei bei Auszahlungen an den Gesellschafter, soweit das Stammkapital angegriffen werde, ein Rückgriffsanspruch einzubuchen, der eine Vermögensminderung auf Ebene der GmbH verhindere. Auch aus diesem Grunde scheide eine vGA aus. Da der Autohandel tatsächlich betrieben worden sei, könnten keine Scheinarbeitsverhältnisse vorliegen. 11 Die Kläger beantragen sinngemäß, 12 den Änderungsbescheid vom 27. Februar 2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. Juni 2001 aufzuheben. 13 Der Beklagte beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Zahlungen der L GmbH an die Mitarbeiter des Spielcasinos bei anschließender Erstattung an den Kläger verdeckte Gewinnausschüttungen zugunsten des Klägers darstellen. Diese Personen seien bei der L GmbH nicht beschäftigt gewesen. Durch die Umbuchung bei Erstellung des Jahresabschlusses sei eine Rückgängigmachung der verdeckten Gewinnausschüttung nicht möglich gewesen. Hierdurch könne höchstens eine Einlageforderung gegen den Kläger entstanden sein. 16 Der Berichterstatter hat die Sach- und Rechtslage am 17. Februar 2004 erörtert. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2004 wurde Beweis durch die Vernehmung der Zeugen G und S erhoben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen. Die weiteren Einzelheiten ergeben sich aus der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgängen, auf die ebenfalls verwiesen wird. 17 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 18 Die Klage ist unbegründet. 19 Die fraglichen Zahlungen stellen verdeckte Gewinnausschüttung der L GmbH an den Kläger dar und sind gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zu erfassen. Die Erstattungen des Zeugen G führen nicht zur Rückgängigmachung der vGA. Ein eventuell vorliegender Rückforderungsanspruch der L GmbH gemäß § 31 GmbHG stellte eine Einlagenforderung der Gesellschaft gegenüber dem Kläger dar, der ebenfalls nicht zur Rückgängigmachung der vGA führen kann. 20 Unter einer vGA i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, die gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG vom Gesellschafter im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung zu versteuern ist, muss ausgegangen werden, wenn eine Vermögensminderung oder eine verhinderte Vermögensmehrung vorliegt, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BFH-Urteil vom 11.12.1991 I R 49/90, BFHE 166, 545, BStBl II 1992, 434). Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis ist in der Regel anzunehmen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter oder einer ihm nahestehenden Person einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (BFH-Urteil vom 16. März 1997 I 261/63, BFHE 89, 208, BStBl II 1967, 626). 21 Im vorliegenden Fall steht für den erkennenden Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass im Streitjahr 1998 die Löhne des Autohandels von der L GmbH gezahlt worden sind. Dieser Autohandel, der nur unter der Firma der L GmbH vom Zeugen G betrieben worden ist, war ein eigenständiger Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 EStG des Zeugen G . Die von der L GmbH gezahlten Löhne des Autohandels wie auch die Übernahme der Kfz-Kosten sind deshalb nicht betrieblich veranlasst. Dies gilt sowohl für die Personen, die tatsächlich im Autohandel des Zeugen G beschäftigt wurden, wie auch für die anderen Personen, die im illegalen Spielclub tätig waren. Die so entlohnten Personen standen hinsichtlich ihrer vergüteten Tätigkeiten in keinem Arbeits- oder Dienstverhältnis zur L GmbH . Nach Aussage des Zeugen G wurden sie nur für Zwecke der Lohnabrechnung an das Lohnbüro der L GmbH weiter gemeldet. Dass die betroffenen Zahlungen einzig und allein Personen betrafen, die vom Zeugen G als im Autohandel beschäftigt gemeldet worden sind, ist zwischen den Parteien unstreitig. 22 Durch die Bezahlung dieser Kosten des Autohandels des Zeugen G wurde das Vermögen der L GmbH gemindert. Dabei ist es unerheblich, ob die Bezahlung oder Kostenübernahme unmittelbar oder mittelbar durch die L GmbH erfolgte. Soweit die Bezahlung in bar durch den Kläger erfolgte, geschah dies nach Überzeugung des Senats für die L GmbH . Hierfür spricht die laufende Verbuchung der erfolgten Zahlungen in der Buchhaltung der L GmbH sowie die Aussage des Zeugen G , dass die "eigentliche Lohnabrechnung über das Büro des Herrn L " lief. Zwar hat der Zeuge G auch ausgesagt, dass er immer davon ausgegangen sei, dass sich der Zahlungsverkehr zwischen ihm und dem Kläger persönlich abgewickelt habe. Doch ist der Empfängerhorizont für die rechtliche Einschätzung einer Zahlung als verdeckte Gewinnausschüttung ohne Belang. 23 Die durch die Zahlungen erfolgte Vermögensminderung bei der L GmbH war gesellschaftlich bedingt. Sie war vom Kläger als Geschäftsführer-Gesellschafter veranlasst. Diesem wurde auch der spiegelbildlich vorhandene Vermögensvorteil in Höhe der Betriebsausgaben zugewendet, da der Zeuge G ihm persönlich die entsprechenden Beträge erstattete. Diese Beträge wurden, davon geht der Senat nach der Beweisaufnahme aus, von dem Zeugen G nicht nur deshalb an den Kläger persönlich gezahlt, damit dieser die Beträge an die L GmbH weiterleite. Eine entsprechende Vereinbarung zwischen dem Zeugen G und der L GmbH bestand gerade nicht. Vielmehr erfolgte diese Zahlung an den Kläger persönlich. Der Zeuge hat dies ausdrücklich bestätigt, in dem er darauf abstellte, dass aus seiner Sicht der Zahlungsverkehr nur mit dem Kläger persönlich erfolgte. 24 Die Vermögensminderung ist nach Überzeugung des Senats auch nicht durch einen Darlehensanspruch der L GmbH gegenüber dem Kläger verhindert worden. Nach Überzeugung des Senats bestand ein solches Darlehensverhältnis zwischen der L GmbH und dem Kläger hinsichtlich der hier fraglichen Beträge nicht. Wie der Zeuge G bestätigte, wurden die Löhne für seinen Autohandel von dem Lohnbüro der L GmbH gefertigt. Diesem wurden die Mitarbeiter, die bei Autohandel beschäftigt gewesen sein sollen, gemeldet. Dies bestätigte auch der Zeuge S , wenn auch unter Vorbehalt. Es ist dann aber konsequent, dass diese Zahlungen wie auch der Kosten für die fraglichen Fahrzeuge in der Buchführung der L GmbH als Löhne erfasst wurden. Ungewöhnlich und gegen die allgemeine Lebenserfahrung spricht es, statt dessen ein Darlehensverhältnis zwischen dem Kläger und der L GmbH anzunehmen. Ein solches Darlehensverhältnis ist auch nicht von der Klägerseite substantiiert dargelegt worden. So wurde schon nicht dargelegt, aufgrund welcher Vereinbarung dieses Darlehensverhältnis entstanden sein sollte. Aber auch der Zinssatz, der Rückzahlungszeitpunkt oder die Art der Besicherung wurden nicht genannt. Allein auf die – zeitlich schon im Zusammenhang mit der Durchsuchung stehenden – Buchung im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses zu verweisen, reicht nicht aus, den Senat von dem Gegenteil zu überzeugen. 25 Vemögenserhöhend wäre eine Vereinbarung gewesen, die einen Anspruch der L GmbH auf Erstattung der für den Zeugen G verauslagten Beträge von diesem zur Folge gehabt hätte. Ein solcher Anspruch, das ergaben die Aussagen des Zeugen G , lag aber gerade nicht vor. 26 Soweit später ein Darlehensverhältnis zwischen der L GmbH und dem Kläger vereinbart worden sein sollte, wäre dies nicht geeignet, die vGA rückgängig zu machen. Ein solcher Anspruch wäre lediglich als Einlageforderung der L GmbH zu werten und könnte schon deshalb die steuerlichen Wirkungen der vGA nicht verhindern. Eine Einlage führt nämlich gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG nicht zur Erhöhung des Gewinns und damit auch nicht zur Erhöhung des zu versteuernden Einkommens der Gesellschaft. Dementsprechend fehlt es auch an der Erhöhung des Betriebsvermögens, welches die durch die Auszahlungen erfolgte Vermögensminderungen ausgleichen kann. Nicht entscheidend ist, dass durch die Einlage das Kapital der Gesellschaft ausgeglichen wird. Das gleiche gilt für den Fall, dass ein Ersatzanspruch nach § 31 GmbHG bestünde, weil etwa Auszahlungen zugunsten des Gesellschafters bei bilanzieller Unterbilanz erfolgen (BFH-Urteil vom 30. Mai 2001 I B 176/00, BFH/NV 2001, 1456). 27 Eine Änderung dieser Sichtweise ist auch nicht durch die neue Rechtsprechung des BGH im Urteil vom 24. November 2003 (II ZR 171/01, BGHZ 157, 72; DStR 2004, 427) angezeigt. In seiner Entscheidung hat der BGH lediglich den Zeitpunkt des Entstehens eines Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter früher als bislang angenommen. Nunmehr soll bereits dann ein Anspruch nach §§ 30, 31 GmbHG vorliegen, wenn eine darlehensweise Auszahlung an den Gesellschafter erfolgt, der Rückzahlungsanspruch zwar vollwerthaltig ist, aber die Auszahlung zu Lasten des gebundenen Vermögens der Gesellschaft geht. Steuerlich bleibt es aber dabei, dass dieser dann schon entstehende Rückzahlungsanspruch als Einlageforderung der Gesellschaft zu qualifizieren ist; er entsteht nur zu einem früheren Zeitpunkt. Die Rückgängigmachung einer vGA ist deshalb nicht denkbar. 28 Davon zu unterscheiden ist die im Zusammenhang mit dem fraglichen BGH-Urteil aufgeworfene Frage, ob ein Verstoß gegen § 30 GmbHG als solcher schon eine vGA begründen kann (vgl. Wienands/Teufel, GmbHR 2004, 1301 (1302)). Dieser Fall liegt hier aber gerade nicht vor, da die vGA nicht aufgrund eines Verstoßes gegen § 30 GmbHG anzunehmen ist, sondern bereits wegen der dargestellten gesellschaftsbezogenen Auszahlungen an den Zeugen G gegeben ist. 29 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO. 30 Ein Revisionsgrund i.S.d. § 115 Abs. 2 FGO liegt nicht vor.