5 V 3802/05 E

Tenor Der Antrag wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsteller zu tragen. 1 G r ü n d e : 2 Streitig ist, ob die Aussetzung der Vollziehung der Einkommensteuerbescheide 1999 bis 2001 zu gewähren ist. 3 Die Antragsteller (ASt.) sind Eheleute und wurden in den Streitjahren zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Ehemann betreibt eine Handelsvertretung. Bei einer Betriebsprüfung wurde ein Vertrag (ohne Datum) vorgelegt. Nach diesem Miet-, Pacht- und Dienstleistungsvertrag (Bl. 28 in Bp-Akte Band I) verpachtete der ASt. seine Handelsvertretung ab 01.08.1989 an die Firma I M GmbH, deren Geschäftsführer er ebenfalls ist. 4 Der Vertrag enthält folgende Regelungen: 5 § 1 Die Verpachtung bezieht sich nur auf die Handelsvertretung. 6 ... 7 Abs. 3 8 Der Pächter verpflichtet sich, den Teilbetrieb im eigenem Namen und für eigene Rechnung fortzuführen. 9 § 4 Abs. 1 10 Der Pächter tritt in alle Verträge ein, die der Verpächter im Zusammenhang mit den Miet- und Pachtgegenstand abgeschlossen hat. 11 Abs. 2 12 Der Pächter hat alle Verpflichtungen aus diesen Verträgen zu übernehmen, sofern ein Vertragspartner einer Vertragsübernahme nicht zustimmt oder diese aus sonstigen Gründen nicht möglich ist, führt der Pächter im Verhältnis zu dem Verpächter diese Verpflichtung durch. 13 Abs. 3 14 Der Pächter übernimmt ebenfalls die Durchführung der Eigen- und Handelstätigkeit des Verpächters und wickelt diese im Namen und für Rechnung der Verpächters ab. 15 § 5 Abs. 1 16 Das jährliche Nutzungsentgelt setzt sich wie folgt zusammen: 17 a) Der Verpächter leitet 88 % der von ihm erhaltenen monatlichen Provisionszahlungen für die Handelsvertretung an den Pächter weiter. 18 b) Nutzungsentgelte in der Form der gewinnabhängigen Vergütung, die 20 vom Hundert des in der Ertragsteuerbilanz des Pächters auszuweisenden Jahresüberschusses nach Maßgabe des nachfolgenden Buchstaben d) betragen. 19 c) Das Nutzungsentgelt ist darüber hinaus insoweit von dem Gewinn abhängig, als es diesen nicht übersteigen darf und beträgt höchstens so viel, dass eine Mindestgewinngarantie in Höhe von 20 vom Hundert auf das eingezahlte Stammkapital des Pächters gewährleistet ist. 20 d) Als Gewinn gilt der in der Steuerbilanz vor Abzug von Vermögensteuer, Körperschaftssteuer unter rechnerischer Berücksichtigung einer Vollausschüttung, Gewerbesteuer, Tantiemen und anderen gewinnabhängigen Zahlungen verbleibende Jahresüberschuss unter Hinzurechnung von Sonderabsetzungen für Abnutzungen jeglicher Art, aber nach Erstattung des gemäß vorstehend a) geschuldeten Mietanteils. 21 Da die Vertragspartner des ASt. einer Vertragsübernahme nicht zustimmen wollten, ist gemäß § 4 Abs. 2 die Vertragsgestaltung im Außenverhältnis belassen worden und nur im Innenverhältnis vom Pächter übernommen worden (Bl. 59 in 5 K 3403/05 E, G). 22 Der Prüfer stellte fest, dass in dem Jahr 1999 ein Betrag von 202.864,00 DM, im Jahr 2000 ein Betrag von 140.931,00 DM und im Jahr 2001 ein Betrag von 14.001,00 DM an die GmbH weitergeleitet und dort versteuert worden ist (vgl. Tz 2.7 des Berichts vom 13.01.2004). Er ging davon aus, dass der Gewinn des ASt. aus der Handelsvertretertätigkeit um diese Beträge zu erhöhen sei. Der ASt. sei zivilrechtlich als Inhaber des Handelsvertreterrechts der Anspruchberechtigte und deshalb seien ihm die Provisionen gemäß BFH in BStBl. II 1976, 643 und FG Münster in EFG 1995, 360 zuzurechnen. Da das Handelsvertreterrecht nicht für sich allein übertragbar sei, könne die wirtschaftliche Ausnutzung des Handelsvertreterrechts nicht mit steuerlicher Wirkung an die GmbH überlassen werden. Deshalb gehe der "Miet-Pacht-Dienstleistungsvertrag" ins Leere, vgl. Tz 2.7 des Berichts. Der Prüfer beanstandete auch die steuerliche Erfassung einer Ausgleichszahlung bei der GmbH. Ihr lag die Aufhebung des Handelsvertretervertrags zwischen der Firma C. und dem ASt. gegen eine Ausgleichszahlung von 60.000,00 DM zuzüglich 9.600,00 DM zu Grunde. Da der ASt. zivilrechtlich anspruchsberechtigt gewesen sei, sei auch die Abfindungszahlung von ihm zu versteuern (vgl. Tz 2.8 des Berichts). 23 Der Antragsgegner (das Finanzamt – FA –) erließ entsprechend geänderte Einkommensteuerbescheide 1999 bis 2001 vom 17.03.2004 und Gewerbesteuerbescheide 1999 und 2000 vom 07.04.2004. 24 Hiergegen ist nach erfolglosem Vorverfahren Klage erhoben unter dem Az. 5 K 3403/05 E, G, über die der Senat noch nicht entschieden hat. 25 Nachdem das FA einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hat, begehren die ASt. gerichtliche AdV der Einkommensteuerbescheide. 26 Sie meinen, dass eine Betriebsaufspaltung vorliege. Eine Betriebsaufspaltung sei gegeben, wenn ein Besitzunternehmen dem Betriebsunternehmen ein materielles oder immaterielles Wirtschaftsgut überlasse, welches bei diesem eine wesentliche Betriebsgrundlage darstelle (sachliche Verflechtung) und zwischen Besitz- und Betriebsunternehmen ein einheitlicher geschäftlicher Betätigungswille gegeben sei (persönliche Verflechtung). Die persönliche Verflechtung sei zweifelsfrei gegeben. Auch die sachliche Verflechtung folge aus dem Pachtvertrag. 27 Ohne die Überlassung des Pachtgegenstandes hätte die GmbH keine Geschäfte in diesem Geschäftsbereich vornehmen können. Die GmbH sei ab dem 01.08.1989 ausschließlich im Bereich der Handelsvertretung tätig geworden. Damit habe der Pachtgegenstand auch das Recht umfasst, das Handelsvertreterrecht des ASt. auszunutzen. Dies habe auch den Kundenstamm erfasst, was für eine erfolgreiche Aufnahme ab Geschäftstätigkeit erforderlich sei. Eine Übertragung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB sei für eine Betriebsaufspaltung nicht erforderlich. Ausgehend von der wirtschaftlichen Betrachtungsweise habe die GmbH die erwirtschafteten Gewinne erzielt, da sie die Handelsvertretung ausgeübt habe (Bl. 11 GA). Hilfsweise liege bei Verneinung einer Betriebsaufspaltung eine (Teil-) Betriebsverpachtung vor. Ergänzend tragen die ASt. vor, dass die Betriebsaufspaltung bereits in einer früheren Betriebsprüfung anerkannt worden sei. 28 Die ASt. beantragen, 29 die Einkommensteuerbescheide 1999 bis 2001 ohne Sicherheitsleistung von der Vollziehung auszusetzen (Bl. 7 GA). 30 Das FA beantragt, 31 dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nur gegen Sicherheitsleistung stattzugeben (Bl. 42 GA). 32 Es meint, dass dies nötig sei, weil nach Aktenlage sonst die Zahlung der Steuerschuld nicht gewährleistet sei. 33 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätzen sowie auf die Gerichts- und Steuerakten der Verfahren 5 V 3802/05 E und 5 K 3403/05 E, G, Bezug genommen. 34 Der Antrag hat keinen Erfolg. 35 Der Antrag auf AdV ist zulässig, weil das FA die AdV abgelehnt hat. Damit sind die Zugangsvoraussetzungen erfüllt. 36 Die von den ASt. begehrte AdV ist aber nicht zu gewähren, da keine ernstlichen Zweifel bestehen. 37 Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen. Die Aussetzung der Vollziehung soll insbesondere dann erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 2 Satz 2 1. Alt., FGO), wobei die Aussetzung der Vollziehung von einer Sicherheitsleistung des Steuerpflichtigen abhängig gemacht werden kann, vgl. § 69 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 FGO. Die Anordnung einer Sicherheitsleistung dient dem Zweck, Steuerausfälle bei einem für den Steuerpflichtigen ungünstigen Verfahrensausgang zu vermeiden, vgl. BFH in BStBl. II 1970, 127. Eine Sicherheitsleistung hat nur dann zu unterbleiben, wenn mit Gewissheit oder großer Wahrscheinlichkeit eine für den Steuerpflichtigen günstige Entscheidung zu erwarten ist (vgl. BFH in BFH/NV 1992, 473 m. w. N.). 38 Im vorliegenden Verfahren ist nicht nur darüber zu entscheiden, ob die Aussetzung von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen ist. Dies wäre nur der Fall, wenn - anders als im Streitfall – das Finanzamt die AdV bereits gewährt hat, vgl. BFH in BFH/NV 2002, 809. Damit muss der Senat eine eigenständige Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsakte treffen im Hinblick auf das Antragsbegehren, einstweiligen Rechtsschutz gegen eine Vollziehung zu gewähren, vgl. BFH in BStBl. II 2000, 538 Nr. 4 der Gründe. 39 Eine Entscheidung über die AdV unter Gewährung der AdV gegen Sicherheitsleistung setzt voraus, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides bestehen. Ist der angefochtene Bescheid zweifellos rechtmäßig, so kann auch durch Sicherheitsleistung keine AdV erreicht werden, vgl. Birkenfeld in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 69 FGO, Rn. 372. 40 Im Streitfall bestehen bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage keine überwiegenden Erfolgsaussichten der ASt. im Hauptsacheverfahren. 41 Die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung liegen nicht vor. Die Vermietung bzw. Nutzungsüberlassung von Wirtschaftsgütern an ein anderes Unternehmen stellt sich als eine über die Verwaltung und Nutzung hinausgehende gewerbliche Tätigkeit dar, wenn das vermietende Unternehmen (Besitzunternehmen) mit dem mietenden Unternehmen (Betriebsgesellschaft) sachlich und personell verflochten ist (Betriebsaufspaltung), vgl. BFH in BFH/NV 1993, 528. Dabei liegt eine sachliche Verflechtung nur dann vor, wenn das der Betriebsgesellschaft zur Nutzung überlassene Wirtschaftsgut eine wesentliche Betriebsgrundlage darstellt. 42 Im Streitfall scheitert das Bestehen einer Betriebsaufspaltung bereits daran, dass einem Betriebsunternehmen, hier der GmbH, ein Wirtschaftsgut von dem ASt. nicht zur Nutzung überlassen worden ist. Denn die Handelsvertretung wird auch nach Abschluss des Vertrages vom 01.08.1989 weiterhin vom ASt. betrieben. Unternehmer i. S. d. § 15 EStG ist der Urheber der Dienstleistungen, d. h. derjenige, der die steuerbare Handlung "unternimmt", indem er das Unternehmen als den steuerbaren Handlungstatbestand betreibt und so die Mehrung/Minderung steuerlicher Leistungsfähigkeit als steuerbaren Handlungserfolg erzielt, vgl. BFH vom 15.03.2005 X R 39/03, BStBl. II 2005, 817, 822 Nr. 2 d aa der Gründe. Damit ist bei einer Handelsvertretung entscheidend darauf abzustellen, wer die Unternehmerinitiative hat und das tägliche Vermittlungsgeschäft ausführt (BFH in BStBl. II 1999, 384 und in BStBl. II 1976, 643). Das ist im Streitfall bei der Handelsvertretung nicht die GmbH, weil die GmbH als Pächter mangels Zustimmung der Unternehmer als Vertragspartner nicht in die bestehenden Handelsvertreterverträge eintreten konnte und auch nicht eingetreten ist. Damit konnten die Rechte und Pflichten aus der Handelsvertretung nicht von der GmbH genutzt werden. Die Vertriebspflichten und Provisionsansprüche verblieben daher weiter bei dem ASt. Nur der ASt. als Einzelunternehmer erzielte damit weiterhin selbst Einkünfte als Handelsvertreter, weil er zivilrechtlich die Vertriebsleistungen erbracht hat. 43 Das zeigt sich auch daran, dass der ASt. (der Ehemann) die Provision selbst erhalten und nur einen Teilbetrag weitergeleitet hat. Damit war er selbst weiterhin Vertragspartner und hat selbst die Einkünfte erzielt, ohne die Einkunftsquelle verpachtet zu haben. 44 Die teilweise Weiterleitung der Provisionen stellt sich damit nur als sog. Mittelverwendung dar. 45 Eine Betriebsaufspaltung scheidet somit mangels Überlassung wesentlicher Betriebsgrundlagen aus, auch wenn die GmbH gemäß § 4 Abs. 2 des Vertrages als Pächter im Verhältnis zum Verpächter diese Verpflichtung zur Übernahme aller Verpflichtungen aus diesen Verträgen durchgeführt hat. Dabei fehlt es an einer über die Verwaltung und Nutzung hinausgehenden gewerblichen Tätigkeit der GmbH. 46 Der Senat verneint bereits aus dieser Überlegung eine wirksame Betriebsaufspaltung. Mangels wirksamer Verpachtung scheidet damit auch eine Teil-Betriebsverpachtung aus. Es kann damit im Streitfall dahingestellt bleiben, ob die Übertragung des Handelsvertretungsrechts – ohne Übertragung des Ausgleichsanspruchs gem. § 89b HGB – rechtlich überhaupt möglich ist. Eine etwaige Anerkennung in früheren Streitjahren kann wegen des Grundsatzes der Abschnittsbesteuerung dahinstehen. Die von den ASt. begehrte Aussetzung der Vollziehung kommt mangels ernstlicher Zweifel nicht in Betracht. 47 Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 FGO.