1 K 1754/08 Kg

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die Revision wird zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Streitig ist die Festsetzung von Kindergeld für das Kind U von 1.5.2004 bis April 2008. 3 Der Kläger ist der Vater des am 12.1.1988 geborenen Kindes U. Dieses wohnte ebenso wie die Familie des Klägers im Streitzeitraum in Polen. 4 Durch Schreiben vom 15.3.2008, eingegangen bei der Beklagten am 18.3.2008, beantragte der Kläger die Gewährung laufenden Kindergeldes ab 1.5.2004, dem Beitritt Polens zur EU. Im Kindergeldantrag erklärte der Kläger, dass er nicht in Deutschland sondern in Polen bei ZUS sozialversichert sei, was auch in den vorgelegten Bescheinigungen des polnischen Arbeitgebers bestätigt wurde. Beschäftigt sei er, so der Kläger, bei diesem Arbeitgeber seit dem 25.8.2003. 5 Durch Bescheid vom 1.4.2008 lehnte die Beklagte die Kindergeldfestsetzung ab. Aus ihrer Sicht war hier der mit dem polnischen Arbeitgeber abgeschlossene Arbeitsvertrag sowie die Sozialversicherungspflicht in Polen maßgeblich dafür, dass ausschließlich polnisches Kindergeld festzusetzen sei. 6 Der Kläger legte am 10.4.2008 Einspruch ein. Der Einspruch wurde durch Entscheidung vom 16.4.2008 als unbegründet zurückgewiesen. Unter Hinweis auf die Geltung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Regelungen der Art. 13 bis 17 VO war die Beklagte der Ansicht, dass ein Anspruch auf deutsches Kindergeld zu Recht abgelehnt worden sei. 7 Der Kläger hat am 13.5.2008 Klage eingelegt. Er ist der Ansicht, dass er im gesamten Streitzeitraum unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen ist und schon deshalb das Kindergeld festzusetzen sei. Insoweit wird auf die eingereichten Einkommensteuerbescheide verwiesen. Auch liege bei einer Wohnsitznahme im Inland stets eine unbeschränkte Einkommensteuerpflicht vor. 8 Das Kind erfülle die nötigen Voraussetzungen für den beantragten Kindergeldbezug. So habe es in den Jahren 2004 bis 2007 die Schule besucht. 9 Die Beklagte beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 Die Beklagte ist auch weiterhin der Ansicht, dass ein Kindergeldanspruch des Klägers im Streitzeitraum nicht gegeben sei. So sei weiterhin nicht nachgewiesen worden, dass der Kläger im Streitzeitraum unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen oder als solcher behandelt worden sei. Nach den vorliegenden Bescheinigungen sei der Kläger lediglich in den Zeiträumen vom 25.8.2003 bis 17.6.2005, 29.8.2005 bis 1.12.2006 und vom 19.2.2007 bis 18.2.2007, gemeint wohl 2008, in Betriebe im Inland entsandt worden. Bescheinigungen über die tatsächliche Beschäftigung im Inland fehlten. Außerdem liege eine Bescheinigung des polnischen Arbeitgebers vor, dass der Kläger vom 19.2.2007 bis zum 18.2.2008 als Bergarbeiter unter Tage zu einem Monatsgehalt von 39.317,38 PLN tätig gewesen sei. 12 Auch sei das Kind zumindest seit 2007 verheiratet gewesen. Das Datum der Eheschließung sei bislang nicht mitgeteilt worden. Die Ausbildung sei nach den vorliegenden Unterlagen bereits am 30.6.2007 beendet worden. Unabhängig von der Frage nach dem Vorliegen des § 62 Abs. 1 EStG sei somit in 2007 die Kindergeldberechtigung nicht zweifelsfrei nachgewiesen worden. 13 Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter anstelle des Senats einverstanden erklärt. 14 Die Klägerseite reichte für 2006 einen Einkommensteuerbescheid des Finanzamtes O und für 2008 die Vorderseite eines solchen des Finanzamtes C ein. 15 Mit Schreiben vom 1.4.2011 hat der Berichterstatter die Klägerseite aufgrund der bestehenden Unklarheiten ausdrücklich auf das Urteil des 1. Senats vom 14.12.2010 (1 K 4131/07 kg, EFG 2011, 718) hingewiesen. 16 Für die Klägerseite ist in der mündlichen Verhandlung am 7.10.2011 niemand erschienen. In der Klageschrift wird hinsichtlich der angekündigten Anträge ausdrücklich auf den am 18.3.2008 eingereichten Kindergeldantrag verwiesen. In diesem ist die Festsetzung von Kindergeld ab dem 1.5.2005 beantragt worden. 17 Hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. 18 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 19 Die Entscheidung ergeht gemäß § 79a Abs. 3 FGO im Einverständnis der Beteiligten durch den Berichterstatter anstelle des Senats. 20 Die Klage ist unbegründet. 21 Der Kläger ist im Streitzeitraum nicht in der Bundesrepublik Deutschland kindergeldberechtigt. Die Vorschriften der §§ 62 ff. EStG sind hier nicht anzuwenden, da der Kläger im Streitzeitraum ein aus Polen entsandter Arbeitnehmer i.S.d. Art. 14 Nr. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 (im Weiteren auch einfach: VO) war. Unerheblich ist deshalb im vorliegenden Fall, dass die Kindergeldvoraussetzungen für die Zeit ab 2007 unklar sind. 22 Der Streitzeitraum umfasst aufgrund des am 18.3.2008 eingereichten Kindergeldantrags und der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung am 16.4.2008 die Monate Mai 2004 bis April 2008. Dies folgt daraus, dass der Klägervertreter ausdrücklich auf den im Kindergeldantrag vom 18.3.2008 verweist, in dem die Kindergeldfestsetzung ab dem 1.5.2004, den Tag des Beitritts Polens zur EU, beantragt wird. Dieser Antrag ist zeitlich nicht befristet gestellt worden, so dass der Streitzeitraum mit dem Monat der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung, hier April 2008, endet (vgl. zum Ende des Streitzeitraums weiterführend: FG Münster, Urteil vom 14.12.2010, 1 K 4131/07 Kg, EFG 2011, 718 mwN.) 23 Auf den Kläger ist die VO anzuwenden, da er Arbeitnehmer i.S.d Art. 1 Buchst. a, Art. 2 und Art. 73 der VO ist. Als solcher ist er im Inland nicht zu berücksichtigen, da er unstreitig im gesamten Streitzeitraum in Polen und nicht in der Bundesrepublik Deutschland für den Fall der Arbeitslosigkeit bei der ZUG pflichtversichert war. Somit erfüllt er die Anforderungen nach Anhang I Teil I E. Buchstabe a) nicht, die für eine Zuständigkeit der Bundesrepublik Deutschland die Pflichtversicherung in der deutschen gesetzlichen Arbeitslosenversicherung verlangte. 24 Nach Ansicht des Gerichts ergibt sich hieraus zum einen, dass zwar der Anwendungsbereich der VO eröffnet ist, da der Arbeitnehmer zumindest in einem Mitgliedsstaat der EU sozialversicherungspflichtig ist - hier in Polen. Zum anderen führt die Anwendung der VO dazu, dass der Ausschließlichkeitsgrundsatz des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO vorliegt, also die Vorschriften des Mitgliedsstaates zum Tragen kommen, in dessen Sozialversicherungssystem der Arbeitnehmer versichert ist (so auch FG Düsseldorf, Urt. v. 24.9.2010, 16 K 4953/08 Kg; Urt. v. 05.10.2010, 16 K 3718/08 Kg; vom 13.07.2011, 15 K 1404/08 Kg). 25 Mangels Geltung deutschen Rechts ist somit allein Kindergeld nach den polnischen Regelungen festzusetzen, die Klage also schon deshalb unbegründet. 26 Das Gericht verkennt nicht, dass diese Ansicht in der Rechtsprechung nicht unumstritten ist. So wird teilweise vertreten, dass bei Ausschluss des allgemeinen persönlichen Anwendungsbereichs der VO schon deshalb deutsches Kindergeldrecht zur Anwendung kommt (vgl. insoweit Nachweis bei FG Düsseldorf, Urt. v. 13.7.2011, 15 K 1404/08 Kg). In diesem Falle wären aber gerade die im Weiteren noch darzustellenden Regelungen zu den entsandten Arbeitnehmern in Art. 14 Abs. 1 VO überflüssig. Diese Regelungen zeigen, dass der Anwendungsbereich der VO auch eröffnet sein muss, wenn ein Arbeitnehmer nicht im Mitgliedsstaat der Beschäftigung sondern in dem anderen Mitgliedsstaat sozialversicherungspflichtig ist. 27 Zu dieser Ansicht kommt auch eine andere in der Rechtsprechung vertretene Ansicht, dass die Vorschriften in Anhang I Teil 1 lediglich eine Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs hinsichtlich der Familienleistungen darstelle und vorrangig die Frage zu prüfen sei, nach welchen Rechtsvorschriften aus Art. 13ff. VO Kindergeld als Familienleistung zu leisten sei (vgl. hierzu FG Düsseldorf, Urt. v. 27.4.2010, 10 K 3402/08 Kg mwN.). In diesem Fall ist nämlich ebenfalls zunächst anhand dieser Vorschriften der VO eine Prüfung der Kindergeldberechtigung vorzunehmen und erst dann nach §§ 62ff. EStG, wenn überhaupt das deutsche Kindergeldrecht zur Anwendung kommen kann. 28 Im vorliegenden Fall ist für den gesamten Streitzeitraum polnisches Kindergeldrecht maßgeblich. Dies gilt zum einen für die Monate, in denen eine Entsendung nach Deutschland nicht nachgewiesen worden ist. Es gilt aber auch für die übrigen Streitzeitmonate. Dies ist Folge der Regelung des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a ii) VO. Das Gericht ist der Überzeugung, dass die dort genannten Voraussetzungen dieser Vorschrift zum Tragen kommen. 29 Art. 14 Abs. 1 Buchst. a ii) VO geht davon aus, dass die Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaates gelten, aus dem der Arbeitnehmer in den anderen Mitgliedsstaat entsandt worden ist, wenn die Entsendung über zwölf Monate hinausgeht. Diese weitere Entsendung bedarf der Genehmigung vor Ablauf der ersten zwölf Monate und darf nicht länger als zwölf Monate erteilt werden. 30 Im vorliegenden Fall ist der Kläger entsprechend den eingereichten Bescheinigungen vom 25.8.2003 bis zum 17.6.2005, vom 29.8.2005 bis zum 1.12.2006 und vom 19.2.2007 bis 18.2.2008 von seinem polnischen Arbeitgeber, bei dem er seit dem 25.8.2003 beschäftigt war, nach Deutschland entsandt worden. Alle Entsendungsphasen gehen über 12 Monate, nicht aber über 24 Monate hinaus und werden jeweils so beendet, dass nach einigen Wochen eine neue Entsendung von unter 24 Monaten erfolgt. Beachtet man zusätzlich, dass sowohl der Kläger wie auch sein Arbeitgeber in den Bescheinigungen ausdrücklich auf die Sozialversicherungspflicht bei der ZUG in Polen hinweist, so ist nach der Überzeugung des Gerichts davon auszugehen, dass alle Entsendungen den Regelungen des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a ii) unterliegen, der Arbeitgeber also die - von Klägerseite nicht dargelegte - Genehmigung vor Ablauf der ersten zwölf Monate eingeholt hat. Die fehlende Darlegung der Rechtzeitigkeit der Anträge und der folgenden Genehmigung geht zu Lasten des Klägers, da schon die beklagte Behörde auf die Regelungen des Art. 14 VO hingewiesen hat. Zum anderen ist zu beachten, dass den Kläger die allgemeinen Darlegungs- und Feststellungslasten treffen, da er Kindergeld als Steuervergütung verlangt. Der Sachverhalt, soweit er die Anträge und Genehmigungen in Polen betrifft, ist als Auslandssachverhalt gemäß § 90 Abs. 2 AO von Klägerseite darzulegen und zu beweisen. Zweifel gehen zu Lasten der Klageseite (so schon FG Münster, Urt. vom 14.12.2010, 1 K 4131/07 kg, EFG 2011, 718). Auf das zitierte Urteil ist die Klägerseite im Schreiben des Gerichts vom 1.4.2011 ausdrücklich hingewiesen worden. 31 Unerheblich ist aus Sicht des Gerichts deshalb, ob für alle Streitmonate die Voraussetzungen der §§ 62ff. EStG vorliegen. Neben den Monaten der Beschäftigung in Polen, also den Monaten Juli 2005, Januar 2007 sowie März und April 2008 fehlt es an einem Nachweis der Schulausbildung des Kindes für die Monate Juli 2007 bis April 2008. Auch ist unklar, was hier zu Lasten des Klägers zu werten wäre, wann das Kind in 2007 geheiratet hat und wie hoch die Einkünfte und Bezüge des ggf. unterhaltspflichtigen Ehegatten des Kindes sind. 32 Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. 33 Die Revision ist gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen.