12 K 4112/10 Kg

Tenor Unter Aufhebung des Bescheides vom 27.09.2010 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 14.10.2010 wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger für das am 09.02.2010 geborene Kind E 2 ab Februar 2010 bis einschließlich Oktober 2010 Kindergeld in der gesetzlichen Höhe zu gewähren. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1 T a t b e s t a n d 2 Mit Schreiben vom 06.08.2010 beantragte der Kläger, ihm für seinen am 09.02.2010 in L (Staat O) geborenen Sohn E 2 Kindergeld zu gewähren. Er sei seit dem 01.05.2009 Rentner. Er verfüge in seinem Haus in R, A-Straße 1, über eine voll eingerichtete Wohnung. Dort sei er auch mit seinem Sohn gemeldet. Die Kindesmutter sei O‘in und habe kein eigenes Einkommen. 3 Die Beklagte lehnte den Antrag auf Kindergeld mit Bescheid vom 27.09.2010 ab. Zur Begründung führte sie aus, das Kind könne nicht berücksichtigt werden, weil es weder einen Wohnsitz noch seinen dauernden Aufenthalt in Deutschland noch in einem Mit-gliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet. 4 Gegen den Bescheid erhob der Kläger mit Schreiben vom 11.10.2010 Einspruch. Zur Begründung führte er aus, er habe nach seinem Eintritt in den Ruhestand unter dem 02.09.2009 mit der G, einer sozialen Einrichtung in L, einen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Die Arbeitsgenehmigung habe er am 26.05.2009 in der Staat erhalten und die Tätigkeit aufgenommen. Der Arbeitsvertrag sei schließlich bis zum 26.05.2011 verlängert worden. Nach Beendigung seiner Tätigkeit bei der G werde er mit seinem Sohn in sein Haus nach Deutschland ziehen. 5 Die Beklagte wies den Einspruch durch Einspruchsentscheidung vom 14.10.2010 zurück. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger im Inland einen Wohnsitz habe. Die bloße Absicht, einen Wohnsitz begründen oder aufrechterhalten zu wollen bzw. die Eintragung im Melderegister genügten nicht. Das Kind lebe in O und habe seinen Wohnsitz außerhalb Deutschlands, der Europäischen Union und des europäischen Wirtschaftsraumes. 6 Mit Schreiben vom 08.11.2010 erhob der Kläger gegen die Einspruchsentscheidung Klage und verfolgt sein Begehren weiter. Er habe in Deutschland einen Wohnsitz, sei dort unbeschränkt steuerpflichtig und beziehe eine Rente aus der deutschen Rentenversicherung. Das Kind lebe in seinem Haushalt. Er habe sich in der Zeit vom 28.02.2010 und 02.05.2010 zwischen zwei Verpflichtungen gegenüber der Organisation G an seinem Wohnsitz in R aufgehalten. 7 Der Kläger beantragt, 8 den Bescheid vom 27.09.2010 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 14.10.2010 aufzuheben und dem Kläger für das am 09.02.2010 geborene Kind E 2 ab Geburt Kindergeld zu gewähren. 9 Die Beklagte beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 Sie gehe zwar davon aus, dass der Kläger im Streitzeitraum in R einen Wohnsitz innegehabt habe. Er habe jedoch nicht nachgewiesen, dass für das Kind, das sich im Streitzeitraum nicht im Inland aufgehalten habe, die Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 EStG gegeben seien. Nach den vorliegenden Unterlagen habe der Kläger seit Mai 2009 in O gelebt. Dort sei sein Sohn geboren worden. Die ausgestellte Meldebescheinigung der Stadt R vom 24.09.2010 führe zu keiner anderen Bewertung. Der Wohnsitz richte sich nach den tatsächlichen Gegebenheiten und nicht nach den melderechtlichen Verhältnissen. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätzen und die vorgelegte Kindergeldakte verwiesen. 13 Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Berichterstatter anstelle des Senats, § 79 a Abs. 3, 4 FGO. Der Berichterstatter hat am 07.10.2011 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll wird Bezug genommen. 14 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 15 Die Beklagte hat es zu Unrecht abgelehnt, dem Kläger für den Sohn E 2 Kindergeld zu gewähren. 16 Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG wird Kindergeld gewährt, wenn der Elternteil und das in seinen Haushalt aufgenommene Kind – von im Streitfall nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. 17 Nach § 8 AO hat jemand dort einen Wohnsitz, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Eine Wohnung muss objektiv jederzeit dem Berechtigten, wann immer er es wünscht, als Bleibe zur Verfügung stehen und subjektiv von ihm zu entsprechender Nutzung auch bestimmt sein. Es genügt, wenn der Berechtigte seine Wohnung in größeren Zeitabständen aufsucht (BFH, Urteil vom 22.04.1994 III R 22/92, BStBl II 1995, 887). Ein inländischer Wohnsitz ist widerlegbar zu vermuten, wenn ein ins Ausland versetzter Arbeitnehmer eine Wohnung im Inland beibehält, deren Nutzung ihm jederzeit möglich ist und die so ausgestattet ist, dass diese ihm jederzeit als Bleibe dienen kann (BFH, Urteil vom 17.05.1995 I R 8/94, BStBl II 1996, 2). 18 Der Kläger hat auch während seines Aufenthaltes in O seinen Wohnsitz in R beibehalten. Dort verfügt er nach seinen Angaben über eine voll eingerichtete Wohnung in seinem Haus A-Straße 1. In diese Wohnung ist er nach 9 Monaten, als der erste Vertrag „über Einsatz einer ausländischen Arbeits- bzw. Fachkraft“ mit der G ausgelaufen war, nach seinem Vortrag für drei Monate zurückgekehrt. Diese Angaben und die Schlussfolgerung, dass der Wohnsitz in R beibehalten wurde, werden von der Beklagten im Übrigen nicht bestritten. Für die Beibehaltung seines Wohnsitzes in R spricht im Übrigen auch, dass die Bindung an die G nur befristet für ein Jahr eingegangen und es für beide Vertragspartner nicht klar war, ob es zu einer Verlängerung kommen würde. 19 E 2 ist als leiblicher Sohn des Klägers ein berücksichtigungsfähiges Kind im Sinne des § 63 EStG. Er hatte bereits von seiner Geburt in O im Februar 2010 an einen inländischen Wohnsitz begründet. Dem steht es nicht entgegen, dass er zunächst nach seiner Geburt nicht in Deutschland, sondern nur in O gelebt und sich nur dort aufgehalten hat. Wie ein Kindergeldberechtigter hat auch ein Kind dort gemäß § 8 AO einen Wohnsitz i.S. des § 63 EStG, wo es eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass es die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Bis sie sich persönlich und wirtschaftlich vom Elternhaus lösen, teilen Kinder grundsätzlich den Wohnsitz der Eltern. Eine selbständige, vom Willen der Eltern unabhängige Begründung eines Wohnsitzes durch einen Minderjährigen ist zwar möglich. Sie setzt aber die natürliche Willensfähigkeit des Kindes voraus (BFH, Urteil vom 22.04.1994 III R 22/92, BStBl II 1994, 887 m.w N.). Diese natürliche Willensfähigkeit fehlt einem Kleinkind wie dem Sohn des Klägers in den ersten Lebensmonaten offensichtlich, so dass E 2 den inländischen Wohnsitz seines Vaters, des Klägers, in R teilt (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.11.2008, 8 K 37/07, EFG 2009, 420 – rechtskräftig). 20 Es ist unschädlich, dass das Kleinkind nicht unverzüglich nach Deutschland eingereist ist, etwa als der Kläger nach Abschluss des ersten Einsatzes in der Staat nach Deutschland gekommen ist. Mit einem Säugling in den ersten Lebensmonaten ist eine derartig aufwändige Reise nicht zumutbar. Tatsächlich ist das Kind im Zusammenhang mit dem zweiten Einsatz des Klägers in O in Begleitung seiner Eltern nach Deutschland eingereist. Das bestätigen die mit Schriftsatz vom 30.03.2011vorgelegten Boardingcards. 21 Teilt ein Kleinkind den Wohnsitz seiner leiblichen Mutter und seines leiblichen Vaters, in deren Obhut es sich befindet, teilt es bei mehrfachem Wohnsitz seiner Eltern auch diese Wohnsitze. Die Berücksichtigung eines Kindes i.S. von § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erfordert nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG nicht, dass das Kind seinen Hauptwohnsitz, Lebensmittelpunkt oder ausschließlichen Wohnsitz im Inland, einem Mitgliedsstaat der EU oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den EWR Anwendung findet, haben muss. Es genügt, wie im Streitfall, ein Wohnsitz des Kindes im Inland, der durch den leiblichen Vater mangels natürlicher Willensfähigkeit des Kleinkindes vermittelt wird (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.11.2008, 8 K 37/07, EFG 2009, 420 - rechtskräftig). 22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 23 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.