5 K 3809/10 Kg,AO

Tenor Der Bescheid über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und der Bescheid über die Rückforderung des gezahlten Kindergeldes, beide vom 23.08.2010, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 08.09.2010 werden aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig voll-streckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, soweit nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. 1 Tatbestand: 2 Der Rechtsstreit betrifft die Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung und die Rückforderung von Kindergeldzahlungen, welche der Kläger (Kl.) im Zeitraum von Januar 2009 bis Juni 2010 für seinen Sohn T, geboren am ...1990, erhalten hat. 3 Mit Verfügung vom 3. 4.1991 hatte die Beklagte (Bekl.) dem Kl. für seinen Sohn Kindergeld bewilligt. Am 1.8.2008 nahm der Sohn eine Ausbildung auf. Am 6.8.2008 stellte der Kl. einen Antrag bei der Bekl. auf Weiterzahlung des Kindergeldes für seinen nunmehr volljährigen Sohn. Am 1.11.2008 brach der Sohn seine Ausbildung vorzeitig ab. Am 11.11.2008 erschien der Sohn des Kl. bei der Agentur für Arbeit B (nachfolgend: „Arbeitsagentur“) und meldete sich arbeitssuchend. Ausweislich der dem Finanzgericht vorgelegten Verwaltungsvorgänge merkten die Mitarbeiter der Arbeitsagentur ein Beratungsgespräch mit dem Sohn des Kl. für den 9.12.2008 vor. Nachdem der Sohn des Kl. zu dem von den Mitarbeitern der Arbeitsagentur notierten Beratungsgespräch nicht erschienen war, löschte die Arbeitsagentur die Meldung als arbeitssuchend mit Wirkung zum 9.12.2008. 4 In der Zeit von Oktober 2008 bis März 2009 arbeitete der Sohn des Kl. bei dem Kurierdienst R im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnis für einen Lohn von 300 EUR pro Monat. 5 Mit Bescheid vom 23. 8.2010 hob die Bekl. die Kindergeldfestsetzung für die Zeit ab Januar 2009 auf. Mit gleichem Bescheid wurde der Kl. zur Rückzahlung des Kindergel­des für den Zeitraum von Januar 2009 bis Juni 2010 in Höhe von 3.072,00 EUR sowie des Kinderbonus 2009 in Höhe von 100,00 EUR aufgefordert. Den vom Kl. fristgemäß eingelegten Einspruch wies die Bekl. mit Einspruchsentscheidung vom 8.9.2010, bekanntgegeben am 13.9.2010, als unbegründet zurück. In der Begründung der Einspruchsentscheidung führte die Bekl. aus, dass das Kind sich zwar am 11.11.2008 bei der Arbeitsvermittlung gemeldet habe, die Arbeitssuche jedoch am 9.12.2008 wegen mangelnder Verfügbarkeit bzw. Mitwirkung abgemeldet worden sei. 6 Mit der am 13.10.2010 erhobenen Klage wendet sich der Kl. weiterhin gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und die darauf beruhende Rückforderung des Kindergeldes. Er trägt vor, dass sich sein Sohn wenige Tage nach Beendigung der Ausbildung am 11.11.2008 bei der Arbeitsagentur als arbeitssuchend gemeldet habe. Dem Sohn sei daraufhin eine entsprechende Kundennummer erteilt worden. Sein Sohn sei für die Arbeitsagentur jederzeit verfügbar gewesen und habe stets mitgewirkt, soweit dies von ihm verlangt worden sei. Im Rahmen des Beratungsgesprächs am 11.11.2008 sei sein Sohn nicht darauf hingewiesen worden, dass er sich regelmäßig alle drei Monate erneut arbeitssuchend melden müsse, um den Kindergeldanspruch zu erhalten. Eine Einladung zu einem Beratungsgespräch am 9.12.2008 habe der Sohn des Klägers nicht erhalten. Auch im vorgerichtlichen Schriftwechsel sei von einer solchen Einladung niemals die Rede gewesen; vielmehr hätten der Kl. und sein Sohn erstmals im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens von einer solchen Einladung zum Beratungsgespräch gehört. 7 Der Kläger beantragt, 8 die Bescheide vom 23.08.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13.09.2010 aufzuheben. 9 Die Beklagte beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 Es sei keiner der in § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG aufgeführten Kindergeldbewilligungstatbestände für volljährige Kinder erfüllt. Nach Abbruch der Lehre habe sich der Sohn des Kl. zwar arbeitssuchend gemeldet. Der Einladung zu einem Beratungsgespräch am 9.12.2008 sei der Sohn jedoch ohne Angabe von Gründen nicht nachgekommen, so dass die Meldung gelöscht worden sei. Eine weitere Kontaktaufnahme mit der Arbeitsvermittlung oder der Berufsberatung seitens des Sohnes sei nicht erfolgt. 12 Auf Anfrage des Gerichts hat die Agentur für Arbeit, B, mitgeteilt, dass der Sohn des Klägers sich am 11.11.2008 arbeitssuchend gemeldet habe, zu einem Beratungsgespräch zur Berufsberatung am 9.12.2008 jedoch nicht erschienen sei. Weitere Unterlagen lägen der Agentur für Arbeit nicht vor. 13 Die mündliche Verhandlung am 10.10.2011 ist vertagt worden. Im Anschluss daran haben die Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. 14 Entscheidungsgründe: 15 Die zulässige Klage ist begründet. 16 Die Bekl. war nicht zur Aufhebung der Kindergeldbewilligung für den Zeitraum von Januar 2009 bis Juni 2010 berechtigt. Es liegt keine wesentliche Veränderung der Verhältnisse i. S. des § 70 Abs. 2 Satz 1 EStG vor, da der Sohn des Kl. auch im streitbefangenen Zeitraum arbeitssuchend gemeldet war und die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld gem. §§ 62 Abs. 1, 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG damit erfüllt waren. 17 I. 18 Im Zeitraum von Januar 2009 bis Juni 2010 waren die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG erfüllt. 19 Nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG wird ein Kind beim Kindergeld berücksichtigt, wenn es das 18. Lebensjahr, aber noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer Agentur für Arbeit im Inland als Arbeitssuchender gemeldet ist. Seit der Neufassung des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG durch Art. 8 Nr. 5 des Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BGBl I 2002, 4621, BStBl I 2003, 3) genügt die Meldung als Arbeitsuchender; weitere Voraussetzungen, wie etwa Eigenbemühungen und Verfügbarkeit, brauchen nicht nachgewiesen zu werden. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss der durch die Meldung begründete Status als arbeitssuchendes Kind durchgängig bestehen, darf also nicht wieder erloschen sein (vgl. BFH-Urteil vom 22.9.2011 III R 78/08, BFH/NV 2012, 204, m.w.N.). 20 II. 21 Der Sohn des Kl. war in den Monaten von Januar 2009 bis Juni 2010 zwischen 18 und 21 Jahre alt. Auch war der Sohn arbeitslos im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG. Seine Tätigkeit bei einem Kurierdienst R steht dem Kindergeldanspruch nicht entgegen, da es sich um eine geringfügige Beschäftigung handelt. Arbeitslos i.S. des Kindergeldrechts kann auch sein, wer eine geringfügige Beschäftigung von regelmäßig weniger als 15 Stunden wöchentlich ausübt (vgl. BFH-Beschluss vom 10.01.2003 VIII B 81/02, BFH/NV 2003, 897). Das war im Streitfall der Fall. 22 III. 23 Weiterhin war das Kind auch als arbeitssuchend gemeldet. 24 1. 25 Unstreitig hat das Kind am 11.11.2008 bei der Arbeitsagentur vorgesprochen und sich als arbeitssuchend gemeldet. 26 2. 27 Entgegen der Ansicht der Bekl. sind die Voraussetzungen des Berücksichtigungstatbe­stands des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG nicht bereits mit Ablauf des Monats Dezember 2009 entfallen. Zwar hat die Arbeitsagentur die Meldung des Sohnes als arbeitsuchend zu diesem Zeitpunkt gelöscht. Dies geschah jedoch zu Unrecht. Denn es ist nicht erwiesen, dass der Sohn seine Meldepflichten tatsächlich verletzt hat. Die insoweit verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der Bekl., die bezüglich der Pflichtverletzung durch den Sohn des Kl. die objektive Feststellungslast trägt. 28 Zwar ist der Sohn des Kl. nicht zu dem Beratungstermin am 09.12.2008 erschienen, den sich die Mitarbeiter der Arbeitsvermittlung vorgemerkt hatten. Das Nichterscheinen zum Beratungstermin begründet allerdings nur dann eine Pflichtverletzung, wenn der Sohn des Klägers zu diesem Beratungstermin auch tatsächlich geladen worden ist und er von dem angesetzten Beratungstermin somit Kenntnis haben musste. Dies steht jedoch zur Überzeugung des Gerichts nicht fest. Die dem Gericht vorgelegten Verwaltungsvorgänge der Arbeitsvermittlung beinhalten zwar zwei auf den 11.11.2008 datierende Schreiben. Jedoch ist unklar, ob diese Schreiben dem Sohn des Kl. zugegangen sind. Die Schreiben sind bereits inhaltlich widersprüchlich, da in dem ersten Schreiben vom 11.11.2008 angekündigt wird, dass der Sohn des Kl. nach Eingang des ausgefüllten Fragebogens zur Berufsberatung zu einem Beratungstermin eingeladen werde, während in dem zweiten Schreiben vom 11.11.2008 bereits die Einladung erfolgt. Versendungs- oder Übergabevermerke sind auf den Schreiben nicht angebracht. Es ist nicht einmal erkennbar, welcher Mitarbeiter der Arbeitsagentur den Vorgang bearbeitet hat. In der Verwaltungsakte der Bekl. sind die entsprechenden Schreiben erst nach Vorgängen aus dem August 2010 abgeheftet, ohne dass erkennbar ist, auf welchem 29 Weg die Schreiben in die Akten der Bekl. gelangt sind. Diese fehlende Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Verwaltungsvorgänge der Bekl. festigt die Zweifel des Senats an der Versendung und dem Zugang der Schreiben beim Sohn des Kl. Die Arbeitsagentur teilte auf Nachfrage des Gerichts mit, dass sie über keine Unterlagen mehr verfüge. Auch die Bekl. hat auf Hinweis des Gerichts keinen Beweis für die bestrittene Tatsache der Übergabe bzw. des Zugangs des Einladungsschreibens angeboten. 30 3. 31 Die Voraussetzungen des Berücksichtigungstatbestandes des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG sind auch nicht deshalb entfallen, weil der Sohn des Kl. es versäumt hat, sich nach Ablauf von drei Monaten erneut bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden. 32 Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs muss sich ein Kind nach Ablauf von drei Monaten erneut arbeitssuchend melden, damit der Anspruch auf Kindergeld erhalten bleibt (BFH, Urteil vom 19.6.2008, III R 68/05, BStBl. 2009, 1008). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass es nicht nachvollziehbar wäre, wenn zum Zweck der Kindergeldberechtigung ab der Arbeitsuchendmeldung überhaupt keine weitere Mitwirkung des Kindes bis zum 21. Lebensjahr mehr erforderlich sein sollte. Die Drei-Monats-Frist stützte sich auf § 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III a.F., gemäß dem die Arbeitsvermittlung grundsätzlich nach drei Monaten einzustellen war (vgl. BFH, Urteil vom 19.06.2008, aaO.). 33 Durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Elemente vom 21.12.2008 ist § 38 SGB III mit Wirkung zum 1.9.2009 vollständig neu gefasst worden. Die maßgeblichen Regelungen zur Arbeitsvermittlung befinden sich nunmehr in Absatz 3 der Norm und sehen eine automatische Einstellung der Arbeitsvermittlung nach drei Monaten nicht mehr vor. Gem. § 38 Abs. 3 Satz 3 SGB III n.F. darf die Arbeitsvermittlung grundsätzlich nur dann eingestellt werden, wenn der Arbeitssuchende die ihm durch Eingliederungsvereinbarung, Verwaltungsakt oder durch das SGB III auferlegten Pflichten verletzt. 34 Nach Auffassung des Senats ist mit der Änderung des § 38 SGB III die gesetzliche Grundlage für die drei-monatliche Meldepflicht arbeitssuchender Kinder entfallen (so auch FG Düsseldorf, Urteil vom 1.3.2012 14 K 1209/11, Juris, Revision anhängig unter III R 19/12; Bilsdorfer, NJW 2011, 2913, 2916). Die nunmehr aufgehobene Regelung des § 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III a.F., nach der die Arbeitsvermittlungsbemühungen nach drei Monaten automatisch einzustellen waren, hat nach Auffassung des Senats in Bezug auf die kindergeldrechtlichen Belange nicht lediglich klarstellende Funktion gehabt (vgl. aber BFH-Urteil vom 22.9.2011 III R 78/08, BFH/NV 2012, 204, II. 1. c.). Vielmehr war § 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III letztes Glied der Verweisungskette von §§ 62 Abs. 1, 63 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG. Nachdem § 38 SGB III eine feste Frist zur Beendigung der Vermittlungsbemühungen nicht mehr vorsieht, kann eine solche Frist auch für Zwecke des Kindergeldanspruchs nicht mehr angewendet werden. 35 4. 36 Der Umstand, dass die Vermittlungsbemühungen durch die Arbeitsagentur faktisch eingestellt wurden, führt nicht dazu, dass der Sohn des Kl. nicht mehr als arbeitssuchend gemeldet gilt. Denn der Registrierung bei der Arbeitsagentur kommt keine (echte) Tatbestandswirkung zu; entscheidend ist vielmehr, ob sich das Kind tatsächlich bei der Arbeitsagentur gemeldet hat (BFH-Urteile vom 17.07.2008 III R 106/07, BFH/NV 2009, 368; vom 07.04.2011 III R 24/08, BFHE 233, 44, BFH/NV 2011, 1229). 37 Der Senat kann somit offenlassen, ob der Beschluss über die Einstellung der Vermittlungsbemühungen nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III ein bekannt zu gebender Verwaltungsakt ist (so FG Düsseldorf, Urteil vom 1.3.2012 14 K 1209/11, Juris). 38 IV. 39 Da die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung aufzuheben war, ist auch der Rückforderungsbescheid vom 23.8.2010 rechtswidrig und somit aufzuheben. 40 V. 41 Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen, da klärungsbedürftig ist, ob auch nach der Neufassung des § 38 SGB III eine kindergeldrechtliche Verpflichtung zur drei-monatlichen Erneuerung der Arbeitsuchendmeldung des Kindes besteht. 42 VI. 43 Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis folgt aus § 151 FGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. 44 ... ... ...