11 K 977/12 E

Berücksichtigung vorläufiger §7i-AfA bei Festsetzung von Freibeträgen (Schätzung, Ermessen auf Null) • Bei der Festsetzung von Freibeträgen nach § 39a Abs.1 Nr.5 EStG sind negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung einschließlich einer nach § 7i EStG geltend gemachten erhöhten Absetzung grundsätzlich zu berücksichtigen, auch wenn die endgültige Bescheinigung der Denkmalbehörde noch nicht vorliegt. • Fehlt die endgültige Denkmalbescheinigung, kann die Höhe des Abzugsbetrags nach § 7i EStG im Rahmen einer Schätzung gemäß §§ 155, 162 AO vorläufig festgestellt werden. • Wenn die Finanzverwaltung erklärt, unter den vorliegenden Tatsachen keine andere Entscheidung zu treffen, ist das Ermessen auf Null reduziert und das Gericht kann auch bei einer Anfechtungsklage auf die bei Entscheidung vorliegende Sach- und Rechtslage abstellen. • Bei vorläufiger Schätzung können Obergrenzen aus vorliegenden Nachweisen (z.B. Kaufvertrag) herangezogen und ein Sicherheitsabschlag vorgenommen werden; in diesem Fall 10 %. • Bei der Schätzung sind nicht abziehbare Teile des Hausgeldes zu berücksichtigen; hier ist das Hausgeld um den Rücklagenanteil zu kürzen. Eheleute beantragten 2012 im Lohnsteuerermäßigungsverfahren die Berücksichtigung negativer Einkünfte aus der Vermietung einer sanierten Eigentumswohnung; sie machten u.a. eine erhöhte Absetzung nach § 7i EStG aus Sanierungskosten von 88.932,98 EUR geltend. Das Finanzamt berücksichtigte nur einen Teil der Werbungskosten und lehnte die Anerkennung der §7i-Absetzung mangels Bescheinigung der Denkmalbehörde ab; Kläger legten einen Antrag bei der Denkmalbehörde und später eine qualifizierte Eingangsbestätigung vor. Streitpunkt war, ob und in welchem Umfang die erhöhte AfA nach § 7i EStG bereits vor Vorlage der endgültigen Denkmalbescheinigung bei der Festsetzung der Freibeträge zu berücksichtigen ist. Die Kläger beantragten Klageänderung zur Feststellung höherer Freibeträge; das Finanzamt bestand auf Nichtberücksichtigung und Kürzung des Hausgeldes um Rücklagenanteile. • Rechtliche Einordnung: Freibetragsfestsetzung nach § 39a Abs.1 Nr.5 EStG verweist auf die Regelungen der Vorauszahlungen nach § 37 Abs.3 EStG; die Anpassung ist eine Ermessensentscheidung der Finanzbehörde. • Ermessensprüfung: Gericht prüft, ob die Behörde ihr Ermessen überschritten hat; ist das Ermessen faktisch auf Null reduziert (z.B. weil die Behörde trotz neu bekannt gewordener Tatsachen keine andere Entscheidung treffen will), kann das Gericht in der Sache entscheiden. • Voraussetzungen §7i EStG: Die erhöhte Absetzung setzt eine Bescheinigung der zuständigen Denkmalbehörde voraus; diese Bescheinigung ist ein Grundlagenbescheid über Denkmaleigenschaft und Erforderlichkeit der Aufwendungen. • Vorläufige Berücksichtigung durch Schätzung: Sind Tatbestand und zumindest vorläufige Erfüllung der Voraussetzungen erkennbar, ist die Höhe des Abzugsbetrags nach §§ 155 Abs.2, 162 Abs.5 AO schätzungsweise festzusetzen; der Senat folgt der BFH-Rechtsprechung zur vorläufigen Berücksichtigung. • Anwendung auf den Streitfall: Durch die qualifizierte Eingangsbestätigung vom 28.02.2012 ist die Erforderlichkeit der Abstimmung mit der Denkmalbehörde und damit die grundsätzliche Erfüllung der Voraussetzungen gegeben, sodass das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist. • Schätzungshöhe und Sicherheitsabschlag: Obergrenze bildet der im Kaufvertrag ausgewiesene Sanierungsanteil (88.932,98 EUR); wegen verbleibender Unsicherheiten ist ein Sicherheitsabschlag von 10 % vorzunehmen. • Hausgeldkürzung: Das Hausgeld ist um den Rücklagenanteil (276 EUR) zu mindern, weil dieser regelmäßig nicht sofort werbungsaufwandswirksam ist. • Berechnungsergebnis: Unter diesen Annahmen sind die negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung mit insgesamt 9.553 EUR zu berücksichtigen, je hälftig den Klägern zuzurechnen. Die Klage ist insgesamt teilweise begründet. Die Bescheide und Einspruchsentscheidungen werden insoweit geändert, dass die Lohnsteuerabzugsmerkmale unter Ansatz eines Freibetrages jeweils in Höhe der hälftigen negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von insgesamt 9.553 EUR festzustellen sind. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Entscheidung stützt sich darauf, dass die Voraussetzungen des § 7i EStG dem Grunde nach als vorläufig gegeben anzusehen sind und die Höhe des Abzugs nach den Schätzungsregeln der AO zu ermitteln ist; das Ermessen der Finanzbehörde war insoweit auf Null reduziert. Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger zu 10 % und der Beklagte zu 90 %; die Revision wurde zugelassen.