5 V 3574/19 U – Finanz- und Abgaberecht

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beschwerde wird zugelassen. Gründe: I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Umsatzsteuervorauszahlungsbescheid des Antragsgegners für den Monat August 2019 in Höhe von 52.235,01 € von der Vollziehung auszusetzen ist. Die Antragstellerin ist Geldspielautomatenaufstellerin. Mit Bescheid über die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat August 2019 vom 14.10.2019 setzte der Antragsgegner die Umsatzsteuer gegenüber der Antragstellerin in Höhe von 52.235,01 € fest. Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin am 17.10.2019 Einspruch ein und beantragte am 04.11.2019 dessen Aussetzung der Vollziehung. Der Antragsgegner lehnte den Antrag der Antragstellerin auf Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 12.11.2019 ab. Ihr auf Aussetzung der Vollziehung gerichtetes Begehren verfolgt die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren gerichtlich weiter. Zur Begründung trägt sie vor, dass die Antragstellerin am 28.10.2019 Kenntnis vom BFH-Urteil vom 07.11.2018 (X R 34/16) erhalten habe. In diesem Urteile sei unter Rz. 20 wörtlich wie folgt ausgeführt worden: „In Bezug auf die steuerliche Behandlung von Spielgewinnen bzw. Preisgeldern ist in der höchstrichterlichen Finanzrechtsprechung anerkannt, dass bei einem reinen Glücksspiel keine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vorliegt, da es an einer Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung fehlt.“ Aus diesem Urteil gehe in klarer Weise hervor, dass ein direkter Leistungsaustausch, der für eine Steuerbarkeit der Umsätze erforderlich sei, beim Glücksspiel nicht vorliege. Darüber hinaus werde unter Rz. 29 am Ende ausgeführt, dass Spielgewinne mehr oder weniger vom Zufall abhängige Einnahmen seien, die zwar ohne Beteiligung am Spiel nicht zu erzielen seien, die jedoch kein Entgelt für die Spieltätigkeit darstellten. Zudem gehe aus dem Urteil eindeutig hervor, dass eine Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr dann zu verneinen sei, wenn es sich um reine Glücksspiele handele. Nur solche würden von der Antragstellerin mit den zugelassenen Geldspielgeräten durchgeführt. Der BFH habe in dem angeführten Urteil zwar die einkommensteuerrechtlichen Maßstäbe dargelegt, aber zusätzlich ausgeführt, dass sich die einkommensteuerrechtliche Seite durchaus von der umsatzsteuerlichen Seite unterscheide und dabei darauf hingewiesen, dass der Spieleinsatz nicht als Entgelt für die Spieltätigkeit gesehen werden könne. Nach der Entscheidung des BFH stehe jedenfalls fest, dass es an der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr fehle, da es an der Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung fehle. Zudem ergebe sich direkt aus § 13 Nr. 1 der Spielverordnung, dass der Spieleinsatz nicht als Entgelt für ein Spiel angesehen werden könne, da ein Spiel danach mit dem Einsatz des Geldes beginne und erst mit der Auszahlung des Gewinnes bzw. der Einstreichung des Einsatzes ende. Es liege damit keine Bezahlung für die Durchführung eines Spiels mit Gewinnchance vor. Für den Unternehmer könnten aus einem Spiel und auch über einen ganzen Monat hinweg Verluste entstehen. Die Spielgeräte seien nicht so programmiert, dass der Spielhallenbetreiber im Gesamtergebnis immer einen Gewinn erziele. Das Entgelt stehe auch nicht immer von vornherein fest und koste auch nicht immer 20 Cent, der Spieleinsatz sei vielmehr nach § 13 Nr. 2, 3 Spielverordnung variabel. Der Spieleinsatz könne gewählt werden zwischen 5 Cent, 10 Cent, und 20 Cent. Sofern mit gewonnenen Punkten gespielt werde, könne der Spielpreis bis zu 2,00 € pro 5 Sekundenspiel gewählt werden. Die Antragstellerin beantragt, den Umsatzsteuervorauszahlungsbescheid des Antragsgegners für den Monat August 2019 vom 14.10.2019 in Höhe von 52.235,01 € von der Vollziehung auszusetzen, soweit darin Umsatzsteuer für die Einnahmen aus Glücksspiel verlangt wurde, hilfsweise die Beschwerde zuzulassen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er verweist zur Begründung auf die Ausführungen in den bisherigen Rechtsbehelfsverfahren der Antragstellerin. Die Klägerin argumentiere stets aus der Sicht der Kunden bzw. Teilnehmer. Die Klägerin sei aber nicht Teilnehmerin, sondern Anbieterin von Spielen. Anbieter seien sowohl nach dem Einkommensteuerrecht Gewerbetreibender als auch nach dem Umsatzsteuerrecht Unternehmer. II. Der Antrag hat keinen Erfolg. 1. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere hat die Antragstellerin den Umsatzsteuervorauszahlungsbescheid gem. § 69 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. i.V.m. Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) mit ihrem Einspruch angefochten und der Antragsgegner hat auch vor der Stellung des gerichtlichen AdV-Antrags einen beim ihm gestellten AdV-Antrag abgelehnt (§ 69 Abs. 4 Satz 1 FGO). 2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Gem. § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO soll das Gericht der Hauptsache auf Antrag den Verwaltungsakt aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. a) Ernstliche Zweifel im Sinne des § 69 Abs. 2 FGO liegen vor, wenn bei Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken. Bei der notwendigen Abwägung im Einzelfall sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu berücksichtigen (ständige Rechtsprechung, Beschluss des BFH vom 23.08.2007 – VI B 42/07, BStBl. II 2007, 799). Die Aussetzung der Vollziehung setzt jedoch nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes sprechenden Gründe überwiegen. Vielmehr genügt es, dass der Erfolg des Rechtsbehelfs ebenso nicht auszuschließen ist wie der Misserfolg (BFH, Beschluss vom 23.08.2007 – VI B 42/07, BStBl. II 2007, 799). Dagegen begründet eine vage Erfolgsaussicht noch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes (BFH, Beschluss vom 11.06.1968 – VI B 94/67, BStBl. II 1968, 657). Im gerichtlichen Verfahren über einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung beschränkt sich der Prozessstoff wegen der Eilbedürftigkeit des Verfahrens auf die dem Gericht vorliegenden Unterlagen, insbesondere die Akten der Behörde oder andere präsente Beweismittel. Das Gericht muss den Sachverhalt in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht weiter aufklären (BFH, Beschluss vom 14.02.1989 – IV B 33/88, BStBl. II 1989, 516). b) Nach diesen Grundsätzen bestehen im Streitfall keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Umsatzsteuervorauszahlungsbescheides für den Monat August 2019. Die Antragstellerin hat als Automatenaufstellerin durch den Betrieb von Geldspielautomaten in den Streitjahren sonstige Leistungen gegenüber den Spielern im Inland gegen Entgelt ausgeführt, die gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG umsatzsteuerbar sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH und des BFH setzt ein Umsatz gegen Entgelt voraus, dass zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis bestehen muss, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte Dienstleistung bildet (BFH, Urt. vom 30.08.2017 – XI R 37/14, BFH/NV 2017, 1689 m.w.N.). Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang zwischen Leistung und Entgelt liegt im Streitfall vor. Die sonstige Leistung der Veranstalter besteht in der Zulassung zum Spiel mit Gewinnchance (BFH, Urt. vom 30.08.2017 – XI R 37/14, BFH/NV 2017, 1689 m.w.N.). Die entgeltliche Gegenleistung der Teilnehmer ist der Spieleinsatz. Insoweit besteht ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Zahlung des Einsatzes und der Durchführung des Spiels. Ohne Geldeinwurf findet kein Spiel statt. Anders als in der EuGH-Rechtssache „Tolsma“ (EuGH, Urt. vom 03.03.1994 – C-16/93, HFR 1994, 357) und in der EuGH-Rechtssache „Bastova“ (EuGH, Urt. vom 10.11.2016 – C-432/15, UR 2016, 913) ist die Gegenleistung damit weder freiwillig noch ungewiss (zustimmend Weymüller, jurisPR.SteuerR 13/2019 Anm. 5 unter D.; vgl. auch Liebgott in Birkenfeld/Wäger, Das große Umsatzsteuer-Handbuch, 82. Lfg. 11.2018, Glücksspielumsätze § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG Rdn. 99). Zudem stellte sich in der EuGH-Entscheidung „Bastova“ sowie in der Entscheidung des BFH zu den Berufspokerspielern und auch in den weiteren BFH-Entscheidungen vom 02.08.2018 (V R 21/16) und vom 25.07.2018 (XI B 103/17) die umgekehrte Frage, ob die Spielteilnehmer eine Leistung erbringen. Im Streitfall geht es jedoch um die Frage der Steuerbarkeit der Leistung der Spielveranstalter. Unschädlich ist es insoweit, dass bei der Bemessungsgrundlage für die Besteuerung von Geldspielautomatenumsätzen nach der EuGH-Rechtsprechung nicht die Summe der Geldeinwürfe zugrunde gelegt wird, sondern die ausgezahlten Spielgewinne in Abzug gebracht werden und, so dass letztlich nicht der Umsatz, sondern der Gewinn des Automatenaufstellers besteuert wird (EuGH, Urt. vom 05.05.1994 – C-38/93, BStBl. II 1994, 548 „Glawe“; EuGH, Urt. vom 19.07.2012 – C-377/11, HFR 2012, 1011 „International Bingo Technology“; EuGH, Urt. vom 24.10.2013 – C-440/12, HFR 2013, 1166 „Metropol“; Klenk, in Rau/Dürrwächter, UStG, § 4 Nr. 9 Rdn. 134.3). Diese EuGH-Rechtsprechung beruht darauf, dass sich die Bemessungsgrundlage gem. Art. 73 MwStSystRL danach richtet, was der Steuerpflichtige tatsächlich als Gegenleistung erhält und nicht danach, was ein bestimmter Adressat in einem konkreten Fall zahlt (EuGH, Urt. vom 24.10.2013 – C-440/12, HFR 2013, 1166 „Metropol“, Rz. 38). Auch der deutsche Gesetzgeber hat § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG zum 01.01.2019 an Art. 73 MwStSysRL angepasst und bestimmt, dass Entgelt alles ist, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der leistende Unternehmer vom Leistungsempfänger oder von einem anderen als dem Leistungsempfänger für die Leistung erhält oder erhalten soll. Hieraus folgt jedoch zugleich, dass die Frage der Steuerbarkeit und die Höhe der Bemessungsgrundlage rechtlich unabhängig voneinander zu beurteilen sind. Insbesondere muss keine Proportionalität zwischen dem Entgelt (der einzelnen Spieler) und der Mehrwertsteuer vorliegen. Vielmehr kann sich der Grundsatz der Proportionalität der Mehrwertsteuer nur auf die Bemessungsgrundlage beziehen (EuGH, Urt. vom 24.10.2013 – C-440/12, HFR 2013, 1166 „Metropol“, Rz. 38; FG Hessen, Urt. vom 22.02.2018 – 6 K 2400/17, EFG 2018, 1392 mit Anm. Wackerbeck). Ernstliche Zweifel an der Steuerbarkeit der Geldspielautomatenumsätze ergeben sich auch nicht aus den Aussagen des BFH im Urteil vom 07.11.2018 (X R 34/16, BFH/NV 2019, 686). Im vom BFH entschiedenen Fall ging es – wie bereits im Urteil vom 16.09.2015 (X R 43/12, BFH/NV 2016, 124) – nicht um die Frage der Umsatzsteuerbarkeit von Glücksspielen, sondern darum, ob bei reinen Glücksspielen der Spieler ertragsteuerlich Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne des § 15 EStG erzielt oder es insoweit am Erfordernis einer Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr fehlt. Im Streitfall geht es jedoch nicht um die Einkommensbesteuerung der Spieler, sondern die Umsatzbesteuerung der Spielveranstalter. Soweit der BFH unter Rdn. 29 der Entscheidungsgründe ausführt, dass es bei einem reinen Glücksspiel an der Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung fehle und Spielgewinne des Spielers mehr oder minder vom Zufall abhängige Einnahmen seien, die kein Entgelt für die Spieltätigkeit darstellten, so folgt auch hieraus nicht, dass es an der Umsatzsteuerbarkeit fehlt. Umsatzsteuerrechtlich ist die Leistung die Zulassung zum Spiel und die Gegenleistung i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG – wie ausgeführt – das für die Zulassung zum Spiel entrichtete Entgelt und gerade nicht der Spielgewinn. Auch der Umstand, dass der Einsatz nach der Spielverordnung nicht zwingend/mindestens 20 Cent beträgt, sondern auch geringer festgelegt werden kann, führt nicht dazu, dass es an einem unmittelbaren Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung fehlt. Die Vereinbarung von Leistung und Gegenleistung (Entgelt) obliegt (innerhalb der gesetzlichen Regelungen) stets den Vertragsparteien. Soweit die Spielverordnung in § 13 Nr. 1 2. Halbs. bestimmt, dass ein Spiel mit dem Einsatz des Geldes beginnt und mit der Auszahlung des Gewinns bzw. der Einstreichung des Einsatzes endet, führt diese Tatsache ebenfalls nicht zu einer abweichenden Bewertung. Auch dies ändert nichts daran, dass ohne Einsatz kein Spiel stattfindet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Der Senat lässt die Beschwerde gem. § 128 Abs. 3 Satz 1, 2 i.V.m. § 115 Abs. 2 FGO im Hinblick darauf zu, dass der BFH die Revision gegen die Urteile des FG Münster vom 30.01.2018 (5 K 419/15, Az. des BFH XI R 23/18) und des FG Köln vom 30.01.2018 (8 K 2620/15; Az. des BFH XI R 26/18) zugelassen hat.