2 K 39/14

Leitsatz: 1. Die Übergangszeit gemäß § 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b EStG greift auch bei freiwilligem Wehrdienst entsprechend gem. § 58 f SG (Rn.12) (Rn.15) (Rn.18) . 2. Die Vier-Monats-Frist i. S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG ist nicht taggenau gemäß § 108 Abs. 1 AO i. V. m. §§ 187, 188 BGB zu berechnen, sondern umfasst vier volle Kalendermonate (vgl. BFH-Urteil vom 15. Juli 2003 VIII R 105/01, BStBl II 2003, 847) (Rn.13) (Rn.19) . Dem Kläger wird unter Änderung des Aufhebungsbescheides vom 10. Februar 2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. Februar 2014 Kindergeld für das Kind A für die Monate August und September 2013 in gesetzlicher Höhe (368 €) bewilligt. Der Rückforderungsbescheid vom 10. Februar 2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. Februar 2014 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Revision wird zugelassen. Die Klage ist begründet. Der angefochtene Verwaltungsakt ist rechtswidrig und verletzt den Kläger daher in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung -FGO-). Der Beklagte hat zu Unrecht die Kindergeld-Festsetzung für den Sohn A für die Monate August und September 2013 aufgehoben. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld sind in diesen beiden Monaten erfüllt. Aufgrund der Regelung in § 58 f Soldatengesetz (SG) sind die freiwillig Wehrdienstleistenden mit den nach § 5 WPflG Grundwehrdienst Leistenden gleichzustellen, so dass für die Monate August und September 2013 als Übergangszeit nach § 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b EStG Kindergeld zu gewähren ist. Nach § 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b EStG wird ein Kind, das das 18., aber noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat, berücksichtigt, wenn es sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befindet, die zwischen zwei Ausbildungsabschnitten oder zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes, einer vom Wehr- oder Zivildienst befreienden Tätigkeit als Entwicklungshelfer oder als Dienstleistender im Ausland nach § 14b des Zivildienstgesetzes oder der Ableistung eines freiwilligen Dienstes i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d EStG liegt. Die Vier-Monats-Frist i. S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG ist nicht taggenau gemäß § 108 Abs. 1 AO i. V. m. §§ 187, 188 BGB zu berechnen, sondern umfasst vier volle Kalendermonate (BFH-Urteil vom 15. Juli 2003 VIII R 105/01, BStBl II 2003, 847). Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift steht dem Kläger für die Monate August und September 2013 kein Kindergeld zu, da die Ableistung eines freiwilligen Wehrdienstes hierin nicht erwähnt ist. Einen entsprechenden Entwurf, den freiwilligen Wehrdienst zusätzlich in diese Regelung aufzunehmen, hat der Gesetzgeber nicht umgesetzt (Entwurf eines Jahressteuergesetzes 2013, BT-Drucksache 17/10.000). Die Anspruchsberechtigung des Klägers ergibt sich aber aus § 58 f SG. Der freiwillige Wehrdienst ist ab 13. April 2013 in § 58 b Soldatengesetz -SG- (vormals § 54 WPflG) geregelt. Nach § 58 f SG (Status – vormals § 56 WPflG) sind Regelungen „in anderen Gesetzen“ oder Rechtsverordnungen, die u.a. an die Ableistung des Grundwehrdienstes (§ 5 WPflG) anknüpfen, auf Personen, die freiwilligen Wehrdienst nach § 58b SG leisten, entsprechend anzuwenden. Nach § 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b EStG wird für eine Übergangszeit von höchstens vier Monaten Kindergeld gewährt, die u.a. zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Grundwehrdienstes liegt. Damit wird in „einem anderen Gesetz“ an die Ableistung des gesetzlichen Grundwehrdienstes angeknüpft. Es ist nicht ersichtlich, warum das EStG nicht unter die Voraussetzung „anderes Gesetz“ zu subsumieren sein sollte. Die Regelung in § 58 f SG enthält insoweit keinerlei Einschränkungen. Unter Anwendung des § 58 f SG hat der freiwillig Wehrdienstleistende den entsprechenden Status eines gesetzlich Grundwehrdienstleistenden und danach Anspruch auf Kindergeld für die geltend gemachte Übergangszeit. Hieran ändert auch die gegenstehende Verwaltungsanweisung nichts. Die DA-FamEStG 63.3.3 Abs. 1 Satz 3 sowie DA-KG A 15 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht im Einklang mit dem Gesetz und entfalten als Verwaltungsanweisungen keine Bindungswirkung für das Gericht, welches nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz nur an Gesetz und Recht gebunden ist (BFH-Urteil vom 17. April 2013 X R 18/11, BStBl II 2014, 15; FG München, Beschluss vom 04. Februar 2014 5 V 3538/13, Juris; FG Düsseldorf, Urteil vom 18. November 1991 5 K 368/87 U, Juris). Darüber hinaus ist nach einer anderen Verwaltungsanweisung zu § 32 EStG -der Anleitung zur Einkommensteuererklärung 2013- bei der Frage einer steuerlichen Berücksichtigung von über 18 Jahre alten Kindern die Übergangszeit bis zum „Beginn des freiwilligen Wehrdienstes“ begünstigt. Im Übrigen war die Übergangszeit von vier Monaten zwischen Schulabschluss (Mai 2013) und Beginn des freiwilligen Wehrdienstes am 01. Oktober 2013, da nur volle Monate gerechnet werden, nicht überschritten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Der Kläger begehrt Kindergeld für seinen Sohn A (geboren im April 1993) für den Zeitraum August bis September 2013 nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b Einkommensteuergesetz (EStG). Der Sohn des Klägers hat die Abiturprüfung im Jahr 2013 abgelegt. Am 1. Oktober 2013 trat er seinen freiwilligen Wehrdienst von zehn Monaten an. Mit Verwaltungsakt vom 10. Februar 2014 wurde die Festsetzung des Kindergeldes ab August 2013 aufgehoben (§ 70 Abs. 2 EStG) und Kindergeld für die Monate August und September 2013 in Höhe von 368,00 € zurückgefordert. Das Kind habe die Schulausbildung beendet und befinde sich nicht mehr in der Ausbildung (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a EStG). Es leiste keinen berücksichtigungsfähigen Freiwilligendienst ab. Eine Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten liege aufgrund der Ableistung eines freiwilligen Wehrdienstes nicht vor. Mit fristgerechtem Einspruch trug der Kläger vor, dass sich die Beklagte auf eine rechtswidrige Dienstanweisung beziehe. Für die Übergangszeit von bis zu vier Monaten zwischen Schulausbildung und Freiwilligendienste bzw. zweitem Ausbildungsabschnitt werde Kindergeld gewährt. Nach der Dienstanweisung liege eine solche Übergangszeit bei freiwilligem Wehrdienst nicht vor. Diese Dienstanweisung behandele hier Freiwilligendienste und freiwilligen Wehrdienst trotz gleicher gesellschaftlicher Zielsetzung unterschiedlich, was unzulässig sei. Die Dienstanweisung berücksichtige auch nicht, dass mindestens der dreimonatige Grundwehrdienst die Ausbildung zum Soldaten sei und damit eine Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungen vorliege. Mit Einspruchsentscheidung vom 25. Februar 2014 wurde der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen. Nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b EStG bestehe für ein noch nicht 25 Jahre altes Kind grundsätzlich auch dann Anspruch auf Kindergeld, wenn es sich in Form einer Zwangspause in einer Übergangszeit zwischen zwei Ausbildungsabschnitten von höchstens vier Monaten befinde. Zeiträume zwischen einem Ausbildungsabschnitt sowie u. a. der Ableistung des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes, einschließlich des freiwilligen Wehrdienstes nach § 54 Wehrpflichtgesetz, seien ebenfalls gesetzliche Übergangszeiten. Bereits aus dem Gesetzestext ergebe sich, dass der Sohn aufgrund des freiwilligen Wehrdienstes, der nicht nach § 54 WPflG erfolge, für eine Übergangszeit nicht berücksichtigt werden könne. Hiergegen richtet sich die vorliegende, fristgemäß erhobene Klage mit der ergänzend vorgetragen wird, dass A nach § 54 WPflG seinen freiwilligen Wehrdienst leiste. Eine andere gesetzliche Grundlage nach der er den freiwilligen Wehrdienst leiste, sei nicht ersichtlich. Es wäre im Übrigen auch nicht nachvollziehbar, warum ein freiwillig Wehrdienstleistender anders behandelt werden solle als eine Person, die ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr ableiste. Aus der Begründung des BFH-Urteils (III R 53/13) ergebe sich, dass auch der freiwillige Wehrdienst, … unter bestimmten Umständen bereits Teil der Berufsausbildung zum Offizier … angesehen werden könne und das der freiwillige Wehrdienst zumindest in Einzelfällen der Heranführung an die Offiziers- oder Unteroffizierslaufbahn diene. Damit sei die „allgemeine Grundausbildung Heer“ immer dann Bestandteil der Berufsausbildung, wenn eine zukünftige militärische Laufbahn durch den freiwillig Wehrdienstleistenden angestrebt werde. Dieses Bestreben sei von A nachgewiesen worden durch dessen Teilnahme an der Eignungsfeststellung für Offiziersbewerber im Juni 2014, weil die freiwillige Teilnahme an einer Eignungsfeststellung nur dann Sinn mache, wenn eine zukünftige militärische Laufbahn angestrebt werde. Der Kläger beantragt sinngemäß, ihm unter Änderung seines Aufhebungsbescheides vom 10. Februar 2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. Februar 2014 Kindergeld für das Kind A für die Monate August und September 2013 in gesetzlicher Höhe (368 €) zu bewilligen und den Rückforderungsbescheid vom 10. Februar 2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. Februar 2014 aufzuheben. Die beklagte Familienkasse beantragt, die Klage abzuweisen. Ergänzend wird vorgetragen, dass der Kläger nicht nachgewiesen habe, dass der Sohn im Rahmen des freiwilligen Wehrdienstes eine Ausbildung absolviert habe. Hierfür komme es insbesondere darauf an, wie zielstrebig der Wehrdienstleistende die Übernahme in ein Soldatenverhältnis auf Zeit verfolge und inwiefern bereits während der Dienstleistung im Mannschaftsdienstgrad der Ausbildungscharakter im Vordergrund stehe. Dieses sei nicht nachgewiesen worden. Im Streitfall habe der Kläger lediglich einen Nachweis über die Teilnahme des Kindes an der Eignungsprüfung für die Laufbahn der Offiziere im Juni 2014 vorgelegt. Ungeachtet des Umstandes, dass dieser Zeitraum außerhalb des hier streitigen Zeitraumes liege, seien hier keine Umstände aufgezeigt worden, die auf eine zielstrebige Übernahme in ein Soldatenverhältnis auf Zeit schließen lassen würden, so dass der bisher abgeleistete Wehrdienst nicht als Teil der Berufsausbildung angesehen werden könne. Es sei auch nicht aufgezeigt worden, inwieweit das Kind weiterhin das Ziel einer Offiziersausbildung verfolge. Im Übrigen sei die Ableistung eines freiwilligen Wehrdienstes nicht in der Regelung des § 32 Abs. 1 Nr. 2 b EStG zur Übergangszeit enthalten. Außerdem stünden die Weisungen der Beklagten einer Anerkennung der Übergangszeit in diesen Fällen entgegen.