2 K 217/16

Leitsatz: 1. Kindergeld ist an eine durch eine amtsgerichtlich bestellte Betreuerin vertretene Minderjährige abzuzweigen (Rn.25) . 2. Probleme bei der Erfüllung einer Abzweigungsverbindlichkeit mögen zwar im Rahmen der tatsächlichen Ausführung der Zahlung zu beachten sein; sie können jedoch auf die Grundentscheidung der Abzweigung selbst keinen Einfluss haben und daher nicht zu einer Verweigerung der Abzweigungsentscheidung führen (Rn.25) . 3. Die Ablehnung eines beantragten Verwaltungsaktes im Falle einer Ermessensentscheidung ist dann rechtswidrig i.S. von § 101 Satz 1 FGO, wenn die Ermessensausübung fehlerhaft erfolgte (hier: Vorliegen einer Ermessensunterschreitung durch alleiniges Stützen der Ablehnung der Abzweigung auf die Minderjährigkeit des Kindes), obgleich dem Antragsteller ein Anspruch darauf zusteht, dass über sein Begehren aufgrund einer fehlerfreien Ermessensentscheidung entschieden wird (vgl. Literatur) (Rn.24) . Der Bescheid der Beklagten vom 27. September 2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. November 2016 wird geändert und das Kindergeld für August 2016 i.H.v. 190,- € an die Klägerin abgezweigt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Revision wird zugelassen. I. Der Senat konnte nach billigem Ermessen gemäß § 94a FGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da der Streitwert der Klage 500 € nicht übersteigt. Die Belange der Beteiligten werden durch das Verfahren nach § 94a FGO gewahrt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin und die Beklagte mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden sind. Die Beigeladene hatte gegenüber der Beklagten im Juni 2016 durch den Auszug ihrer Tochter die sofortige Einstellung der Kindergeldzahlung beantragt. Weiter wurde sie hinsichtlich der Entscheidung im schriftlichen Verfahren angehört (vgl. Bundesfinanzhof -BFH-, Urteil vom 6. Juni 2016 III B 92/15, Bundessteuerblatt -BStBl.- 2016, 844). II. Die Klage ist begründet. Soweit die Abzweigung des Kindergeldes für den Monat August 2016 abgelehnt wurde, ist der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig und verletzt die Klägerin daher in ihren Rechten (§ 101 FGO). Da die Volljährigkeit kein gesetzliches Tatbestandsmerkmal des § 74 Abs. 1 EStG ist, liegen die Voraussetzungen für eine Abzweigung vor (1.). Das Ermessen der Beklagten ist auf Null reduziert (2.). 1. Die Voraussetzungen nach § 74 Abs. 1 EStG liegen vor. a) Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 EStG kann das für ein Kind festgesetzte Kindergeld an das Kind ausgezahlt werden, wenn der Kindergeldberechtigte ihm gegenüber seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt. Die Höhe des Abzweigungsbetrages richtet sich nach § 74 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 76 EStG. Eine Abzweigung kann nach § 74 Abs. 1 Satz 3 EStG auch in Betracht kommen, wenn der Kindergeldberechtigte mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist oder nur Unterhalt in Höhe eines Betrages zu leisten braucht, der geringer ist als das für die Auszahlung in Betracht kommende Kindergeld. Leistet der Unterhaltspflichtige tatsächlich keinen Unterhalt, liegt es im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, das Kindergeld an das Kind auszuzahlen. Nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG kann die Auszahlung - auch ohne Pflichtverletzung - auch an die Person oder Stelle erfolgen, die dem Kind Unterhalt gewährt. Dies gewährleistet, dass andere Stellen, die im Hinblick auf die Unterhaltspflicht an die Stelle des Kindergeldberechtigten treten, durch die Auszahlung des Kindergeldes an sich einen finanziellen Ausgleich erhalten (FG Baden-Württemberg, Gerichtsbescheid vom 14. Juni 2012 12 K 3606/11, EFG 2012, 2027; FG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 5. Juli 2011 4 K 882/10, EFG 2012, 430). b) Die Voraussetzungen für den Erlass einer Ermessensentscheidung lagen vor. Gemäß § 1601 des Bürgerlichen Gesetzbuches -BGB- sind Verwandte in gerader Linie verpflichtet, einander Unterhalt zu gewähren. Unterhaltsberechtigt ist nach § 1602 BGB, wer außerstande ist, sich selbst zu unterhalten. Danach war die Beigeladene als Kindesmutter der Klägerin grundsätzlich zum Unterhalt verpflichtet, aber unstreitig nicht leistungsfähig. Die Klägerin war am 15. August 2016 und zum Zeitpunkt der Ablehnung der Abzweigung am 27. September 2016 bedürftig im Sinne des § 1602 BGB, da der Leistungsbescheid des Jobcenters erst danach am 6. Oktober 2016 erging. 2. Die Ermessensentscheidung der Beklagten ist rechtswidrig, das Kindergeld für den Monat August 2016 ist an die Klägerin auszuzahlen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen nach § 74 Abs. 1 EStG vorlagen, hatte die Familienkasse hinsichtlich Grund und Höhe eine Ermessensentscheidung über die Abzweigung zu treffen. Die Ermessensentscheidung der Beklagten darf das Finanzgericht gemäß § 102 FGO grundsätzlich nur auf Ermessensfehler überprüfen. Stellt es einen Ermessensfehler fest, kann es deshalb nicht selbst Ermessen ausüben, sondern ist darauf beschränkt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Lediglich dann, wenn nur eine Entscheidung ermessensgerecht ist, ist das Finanzgericht befugt, seine Entscheidung an die Stelle der Ermessensentscheidung der Familienkasse zu setzen (Ermessensreduzierung auf Null; vgl. BFH-Urteil vom 9. Februar 2009, III R 38/07, BFH/NV 2009, 1107). a) Im Streitfall ist eine Ermessensreduktion auf Null eingetreten. Denn unter Berücksichtigung des vorliegenden Sachverhalts ist einzig und allein die Abzweigung vollständige Auszahlung des festgesetzten Kindergeldes für den Monat August 2016 an die Klägerin ermessensgerecht. Die Klägerin war unterhaltsberechtigt und die Beigeladene als Kindergeldberechtigte war nicht leistungsfähig und leistete auch keinen Unterhalt durch Kost und Logie. aa) Der Bedarf gemäß § 1610 BGB ist der gesamte Lebensbedarf. Bei der Klägerin ist -da sie als minderjähriges Kind nicht mehr bei den Eltern aufgenommen ist- grundsätzlich von einem Regelbedarf in Höhe von mindestens 404 € pro Monat auszugehen (siehe Bescheid vom 6. Oktober 2016). Der Regelbedarf wurde ab September 2016 gewährt, so dass der monatliche Bedarf für August 2016 nicht gedeckt war. bb) Die Entscheidung der Beklagten ist rechtswidrig. Rechtswidrig im Sinne von § 101 Satz 1 FGO ist die Ablehnung eines beantragten Verwaltungsaktes im Falle einer Ermessensentscheidung dann, wenn die Ermessensausübung fehlerhaft erfolgte, obgleich dem Antragsteller ein Anspruch darauf zusteht, dass über sein Begehren aufgrund einer fehlerfreien Ermessensentscheidung entschieden wird (Lange in Hübschmann/Hepp /Spitaler, FGO, Lfg. 226 Februar 2014, § 101, Rn. 23; Fu in Schwarz/Pahlke, FGO, Lfg. 169 März 2016, § 101 Rn. 13). Nach dieser Maßgabe war die Ablehnung der begehrten Abzweigung für den Monat August 2016 rechtswidrig, da die Beklagte, indem sie die Abzweigung auf die Minderjährigkeit der Klägerin stützte, in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und damit ein Ermessensfehlgebrauch (sog. Ermessensunterschreitung / § 101 S. 1 Alt. 2 FGO) vorliegt. (1) § 74 Abs. 1 EStG eröffnet der Familienkasse die Möglichkeit, das Kindergeld an eine andere Person als den Kindergeldberechtigten, insbesondere auch an das Kind selbst, auszuzahlen. Diese Möglichkeit muss zur Durchsetzung der Zweckbestimmung des Kindergeldes im Falle von volljährigen und minderjährigen Kindern bestehen (so FG Düsseldorf, Urteil vom 31. Juli 2008, 14 K 272/08, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2008, 1983; Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 15. September 2016 4 K 82/16, Juris; Felix in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, 227. Aktualisierung Februar 2012, § 74 B 30; wohl auch Wendl in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 74 Anm. 13). Es sind insoweit keine dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Aspekte ersichtlich, warum bei der Abzweigung kategorisch zwischen volljährigen und minderjährigen Kindern - zumal wenn letztere kurz vor der Volljährigkeit stehen und ihnen ein Vormund bestellt ist - differenziert werden sollte. Zwar erkennt der Senat, dass hinsichtlich der Erfüllungswirkung einer Leistung an ein minderjähriges Kind Zweifel bestehen können, weil umstritten ist, ob ein minderjähriges Kind - wirksam - eine Annahme zur Erfüllung erklären kann (Palandt / Ellenberger, § 107 Rn. 2). Probleme bei der Erfüllung einer Abzweigungsverbindlichkeit mögen zwar im Rahmen der tatsächlichen Ausführung der Zahlung zu beachten sein; sie können jedoch auf die Grundentscheidung der Abzweigung selbst keinen Einfluss haben und daher nicht zu einer Verweigerung der Abzweigungsentscheidung führen. Dies gilt zumindest dann, wenn - wie im Streitfall - der Minderjährigen ein Vormund bestellt ist (FG Düsseldorf, Urteil vom 31. Juli 2008, 14 K 272/08, EFG 2008, 1983; Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 15. September 2016 4 K 82/16, Juris) und diese die Abzweigung verlangt. Denn damit kann eine Einwilligung des Vormunds gem. §§ 107, 1793 Abs. 1 BGB zum Empfang des Geldes angenommen oder jedenfalls herbeigeführt werden, sodass Zweifel an der Erfüllungswirkung bei einer Leistung an das Mündel nicht ersichtlich sind. Im Übrigen ist das Gericht nicht an die entgegenstehende Verwaltungsanweisung (DA-KG 2016 V 32.3) gebunden. (2) Die Ablehnung der Abzweigung durch Verwaltungsakt vom 27. September 2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. November 2016 wurde allein auf die Minderjährigkeit der Klägerin gestützt und ist daher aufgrund der Ermessensunterschreitung rechtswidrig. Da die Kindergeldfestsetzung nicht aufgehoben wurde, kommt eine Abzweigung für den Monat August 2016 in Betracht. Die Kindeseltern waren unstreitig nicht leistungsfähig. Das Jugendamt hat die Klägerin erst am 14. Februar 2017 in Obhut genommen. Folglich kommt nur eine vollständige Abzweigung an die Klägerin in Betracht; das Ermessen ist auf Null reduziert. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 139 Abs. 4 FGO nicht erstattungsfähig, da sie keinen eigenen Sachantrag gestellt hat (Stapperfend in Gräber, FGO, 8. Auflage, § 139, Rz. 158 m.w.N.). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 1 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung -ZPO-. Die Revision war aufgrund der entgegenstehenden Verwaltungsanweisung zuzulassen, § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO. Die Klägerin begehrt die Abzweigung von Kindergeld für den Monat August 2016 an sich selbst. Die Klägerin ist am 1. August 2000 geboren. Die Kindesmutter A beantragte am 27. Juni 2016 die sofortige Einstellung der Kindergeldzahlung und die Überweisung an das Jugendamt C, da sie die elterliche Sorge ans Jugendamt C abgegeben habe. Die Eltern gewähren der Klägerin keinen Unterhalt, weder durch Geldleistung noch durch Naturalunterhalt, sie erhalten Leistungen des Jobcenters. Kindergeld wurde letztmalig für Juli 2016 gezahlt und ab August 2016 eingestellt. Eine Aufhebung der Kindergeldfestsetzung erfolgte bisher nicht. Auf den Antrag vom 7. September 2016 bewilligte das Job-Center C mit Bescheid vom 6. Oktober 2016 der Klägerin monatliche Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch II für September 2016 bis Februar 2017 von monatlich 404 €. Seit dem 14. Februar 2017 befindet sich die Klägerin in der Obhut des Jugendamtes. D ist der Klägerin vom Amtsgericht C zum Vormund bestellt worden. Mit Schreiben vom 15. August 2016 beantragte sie als Vormund für die Klägerin die Abzweigung des Kindergeldes nach § 74 Einkommensteuergesetz (EStG) ab August 2016. Die Klägerin lebe seit geraumer Zeit nicht mehr im Haushalt der Kindesmutter und werde von dieser auch nicht mehr betreut und versorgt. Die Klägerin sei derzeit ohne festen Wohnsitz; sie komme bei Freunden unter bzw. werde in der Inobhutnahmestelle aufgenommen. Sie sei schulpflichtig und besuche eine Schule in C. Da das Kindergeld von der Kindesmutter nicht regelmäßig weitergeleitet worden sei und werde und dies aufgrund der ablehnenden Haltung der Eltern auch für die Zukunft nicht zu erwarten sei, werde die Abzweigung beantragt. Mit Verwaltungsakt vom 27. September 2016 wurde der Antrag auf Abzweigung abgelehnt. Die Abzweigung von Kindergeld an ein Kind könne nur erfolgen, wenn es volljährig sei und für sich selbst sorge. Weil das Kind noch nicht volljährig sei, sei die Auszahlung an das Kind nicht möglich. Falls das Jugendamt oder eine andere Institution oder Person für den Unterhalt des Kindes aufkomme, könne die Institution oder diese Person die Abzweigung des Kindergeldes an sich beantragen. Mit Einspruch vom 2. Oktober 2016 wurde vorgetragen, dass § 74 EStG lediglich formuliere, dass das Kind eine Abzweigung beantragen könne. Zustandsmerkmal dieser Abzweigung sei jedoch im Gesetzestext nicht die Minderjährigkeit. Mit Einspruchsentscheidung vom 14. November 2016 wurde der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen. Eine Abzweigung scheide aus, da die Klägerin nicht volljährig sei. Die Klägerin erhob fristgerecht Klage und trägt vor, dass die Klägerin einen Anspruch auf Abzweigung des Kindergeldes nach § 74 EStG ab August 2016 bis zur Inobhutnahme durch das Jugendamt im Februar 2017 habe. Die Voraussetzungen der Norm seien erfüllt. Die unterhaltspflichtigen Eltern würden der Klägerin keinen Unterhalt gewähren. Sie seien nicht leistungsfähig. Der Einwand der Beklagten, dass das Kindergeld nicht an ein minderjähriges Kind ausgezahlt werden könne, sei nicht dem Wortlaut der Norm zu entnehmen. Wenn der Kindergeldberechtigte seinen Unterhaltspflichten nicht nachkomme oder bestehe mangels Leistungsfähigkeit keine Unterhaltspflicht und verwende er das Kindergeld für andere Zwecke, so eröffne § 74 Abs. 1 EStG der Beklagten die Möglichkeit, das Kindergeld an eine andere Person als den Kindergeldberechtigten, insbesondere auch das Kind selbst, auszuzahlen (vgl. Kirchhoff/Söhn, EStG, § 74 Rn. B1; Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 17. Februar 2004, VIII R 58/03, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2006, 130). Diese Möglichkeit müsse zur Durchsetzung der Zweckbestimmung des Kindergeldes im Falle von volljährigen und minderjährigen Kindern bestehen. Dies gelte zumindest für den Fall, dass für den Minderjährigen ein Vormund bestellt sei, dem auch die Vermögenssorge obliege (Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 31. Juli 2008, 14 K 272/08 KG). Mit Schriftsatz vom 4. April 2017 wurde der Klageantrag auf den Kindergeldmonat August 2016 beschränkt. Die Klägerin beantragt sinngemäß, unter Änderung des Bescheides der Beklagten vom 27. September 2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. November 2016 Kindergeld für August 2016 an die Klägerin abzuzweigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung wird auf die Einspruchsentscheidung Bezug genommen und ergänzend vorgetragen, dass nach der Dienstanweisung zum Kindergeld nach dem EStG, Stand 2016, Nr. V.32.3 eine Abzweigung nach § 74 Abs. 1 EStG an das Kind selbst als Abzweigungsempfänger nur möglich sei, wenn es volljährig sei und für sich selbst sorge. Hier scheide eine Abzweigung schon aus, weil die Klägerin nicht volljährig sei. Zudem sorge die Klägerin nicht für sich selbst. Es würden von ihr Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ohne die Anrechnung von Kindergeld bezogen. Mit Beschluss vom 8. März 2017 hat das Gericht die Mutter der Klägerin, Frau A, notwendig beigeladen. Die Beigeladene hat sich zum Verfahren nicht geäußert. Prozesskostenhilfe wurde für den Kindergeldmonat August 2016 bewilligt. Durch Beschluss vom 14. Juni 2017 wurde die Klage wegen Abzweigung von Kindergeld für die Monate September 2016 bis Februar 2017 abgetrennt und unter dem Az. 2 K 117/17 eingestellt. Die Klägerin und die Beklagte haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Die Beteiligten wurde zu § 94 a der Finanzgerichtsordnung (FGO) angehört. Eine Äußerung erfolgte nicht.