3 K 109/04

Tatbestand 1 Die Beteiligten streiten über einen Kindergeldaufhebungs- und -rückforderungsbescheid. 2 Der Kläger bezog für seinen Sohn A, geboren im August 1984, bis einschl. Januar 2004 Kindergeld von der beklagten Familienkasse. Der Kindergeldzahlung lag eine Schulbescheinigung der Integrierten Gesamtschule zu Grunde, wonach der Sohn des Klägers bis voraussichtlich Juli 2005 die Schule besuche. Nachdem die Mutter der Familienkasse im Februar 2004 telefonisch mitgeteilt hatte, dass A im Sommer 2003 die Schule abgebrochen, sich dann arbeitslos gemeldet habe und ab Februar 2004 Zivildienst leiste, stellte die Familienkasse weitere Ermittlungen an und hörte den Kläger zur möglichen Aufhebung der Kindergeldbewilligung und Rückforderung von Kindergeld an. Der Kläger machte im Rahmen der Anhörung geltend, dass sein Sohn A die Schulausbildung im Juni 2003 beendet habe. Er habe sich im Juli 2003 beim Arbeitsamt als arbeitslos ohne Bezüge gemeldet. Der Sohn habe dem Arbeitsamt mitgeteilt, dass er sich um eine Zivildienststelle bemühe. Ihm sei daraufhin erklärt worden, dass er sich nicht mehr beim Arbeitsamt zu melden bräuchte. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass diese Information der Familienkasse im gleichen Hause weitergegeben würde. 3 Nach einem Computervermerk des Arbeitsamtes vom 30. Juni 2003 meldete sich der Sohn des Klägers an diesem Tag arbeitslos und gab an, eine Helfertätigkeit im Büro bis zum Zivildienst bzw. bis zu einer Ausbildung als Physiotherapeut zu suchen. Er stelle sich der Vermittlung zur Verfügung. Ferner enthält der Vermerk die Worte “Hinweis 3 MM”. 4 Mit Bescheid vom 28. April 2004 hob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für den Sohn A ab September 2003 gemäß § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auf und forderte von September 2003 bis Januar 2004 in Höhe von 770 Euro zu viel gezahltes Kindergeld gemäß § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Sohn A nach Abbruch seiner Schulausbildung nur noch bis einschl. August 2003 bei der Arbeitsvermittlung arbeitslos gemeldet gewesen sei. 5 Der Kläger erhob dagegen am 18. Mai 2004 Einspruch, den er im Wesentlichen damit begründete, dass sich sein Sohn A nach Abbruch der Schulausbildung bei der Arbeitsvermittlung arbeitslos gemeldet habe. Er habe dort erklärt, dass er sich um eine Stelle als Zivildienstleistender bemühe. Daraufhin sei ihm vom Sachbearbeiter der Arbeitsvermittlung gesagt worden, dass er sich aufgrund dieser Tatsache nicht mehr bei der Arbeitsvermittlungsstelle zu melden bräuchte. Auf Nachfrage bei Herrn X von der Arbeitsvermittlung habe dieser erklärt, dass A auf eine einmalige Einladung des Arbeitsamtes zum Bewerbungstraining im August 2003 nicht reagiert habe und deshalb nicht mehr als arbeitslos gemeldet gelte. Sein Sohn habe aufgrund der Aussage von Herrn X und der Einladung zum Bewerbungstraining nicht erkennen können, welche Auswirkungen sein Verhalten auf die Arbeitslosigkeit habe und schon gar nicht den Zusammenhang zum Kindergeld herstellen können. Er habe bereits einen festen Platz als Zivildienstleistender im Krankenhaus zugesagt bekommen, den er aufgrund fehlender Kontingente leider erst im Februar 2004 habe antreten können. Kindergeld könne zudem auch für eine Übergangszeit von bis zu vier Monaten zwischen Schulabschluss und dem Zivildienst gezahlt werden. Dieser Zeitraum sei zwar überschritten worden, aber nicht aufgrund fehlenden Engagements seines Sohnes, sondern aufgrund fehlender Kontingente beim Bundesamt für den Zivildienst. 6 Mit Einspruchsentscheidung vom 08. Juni 2004 half die Beklagte dem Einspruch insoweit ab, dass die Kindergeldaufhebung erst ab Oktober 2003 erfolgte und die Erstattung von überzahltem Kindergeld nur noch für die Monate Oktober 2003 bis Januar 2004 (insgesamt 616 Euro) gefordert wird. 7 Der Kläger hat am 07. Juli 2004 Klage erhoben. Zur Begründung bezieht er sich auf sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend im Wesentlichen vor, dass seinem Sohn A durch den Sachbearbeiter X am 30. Juni 2003 nicht mitgeteilt worden sei, dass er sich mindestens alle drei Monate melden müsse, um weiter als arbeitssuchend geführt zu werden. Auch auf die Folgen einer diesbezüglichen Unterlassung für den Anspruch des Klägers auf Kindergeldbezug sei er nicht hingewiesen worden. Sein Sohn A sei zu diesem Zeitpunkt noch sicher davon ausgegangen, dass er noch im laufenden Jahr den Zivildienst antreten könne. Ihm sei von Herrn X vielmehr mitgeteilt worden, dass er sich aufgrund dieser Tatsache nicht mehr bei der Arbeitsvermittlungsstelle melden müsse. Auch der Kläger sei nicht auf mögliche Auswirkungen einer unterlassenen Meldung bzw. der Nichtbeachtung einer Einladung zum Bewerbungstraining auch für den Anspruch auf Bezug von Kindergeld hingewiesen worden. A habe sich in der Folge intensiv um die Findung einer Zivildienststelle bemüht, aufgrund fehlender Kontingente zum vorgesehenen Dienstantrittstermin Januar 2004 habe er erst im Februar 2004 seinen Zivildienst begonnen. 8 Der Kläger beantragt, 9 den Bescheid der Beklagten vom 28. April 2004 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 08. Juni 2004 aufzuheben. 10 Die Beklagte beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Sie bezieht sich zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide. 13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Kindergeldakte der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe 14 Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. 15 Der Bescheid der Beklagten vom 28. April 2004 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 08. Juni 2004 ist rechtmäßig. 16 Die Beklagte hat die Kindergeldbewilligung für das Kind A zu Recht ab Oktober 2003 gemäß § 70 Abs. 2 EStG aufgehoben. Danach ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben, soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten. Dies war hier spätestens ab Oktober 2003 der Fall, weil der Sohn A zuvor seine Schulausbildung abgebrochen hatte und ab dann die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 EStG für die Gewährung von Kindergeld an Kinder, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, nicht mehr vorlagen. 17 In Betracht kommt hier § 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG in der maßgeblichen Fassung. Danach wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, berücksichtigt, wenn es - wie hier im streitigen Zeitraum - noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht, und bei einem Arbeitsamt (Agentur für Arbeit) im Inland als Arbeitssuchender gemeldet ist. Der Sohn A des Klägers war im Rückforderungszeitraum nicht bei einem inländischen Arbeitsamt (Agentur für Arbeit) als Arbeitssuchender gemeldet. Er hat sich zwar nach Abbruch seiner Schulausbildung am 30. Juni 2003 beim zuständigen Arbeitsamt (Agentur für Arbeit) arbeitslos gemeldet und dieses hat ihn daraufhin auch als Arbeitssuchenden geführt. 18 Unabhängig von der hier nicht entscheidungsrelevanten Frage, ob das Arbeitsamt den Sohn zu Recht bereits ab dem 20. August 2003 nicht mehr als arbeitslos geführt hat, weil A auf eine Einladung zum Bewerbungstraining nicht erschienen ist, geht die Beklagte zu Recht davon aus, dass der Sohn des Klägers jedenfalls ab Ende September 2003 nicht mehr als arbeitslos und arbeitssuchend zu führen war. Dies ergibt sich aus § 38 Abs. 4 Satz 2 des Sozialgesetzbuches Drittes Buch (SGB III). Danach ist die Arbeitsvermittlung eines Arbeitssuchenden nach drei Monaten einzustellen, wenn der Arbeitssuchende sie nicht vorher erneut in Anspruch nimmt (§ 38 Abs. 4 Satz 3 SGB III) und - wie hier - die Voraussetzungen des § 38 Abs. 4 Satz 1 SGB III nicht vorliegen. Erneuert der Arbeitssuchende im Sinne von § 15 SGB III sein Vermittlungsverlangen nicht rechtzeitig und bezieht er keine Entgeltersatzleistungen bzw. wird nicht in einer Arbeitsbeschaffungs- oder Strukturanpassungsmaßnahme gefördert oder verlangt nicht die Weiterführung nach Annahme einer ihm nicht zumutbaren Beschäftigung (§ 38 Abs. 4 Satz 1 SGB III), verliert er den Status eines Arbeitssuchenden, der bei einem deutschen Arbeitsamt (Agentur für Arbeit) gemeldet ist (vgl. Brand, in: Niesel, SGB III, 2. Aufl. 2003, § 39 Rn. 8; Wüllenkemper, EFG 2004, 211). 19 Der Sohn des Klägers hatte sich beim Arbeitsamt zwar nicht als arbeitssuchend im Sinne von § 15 SGB III gemeldet, sondern darüber hinaus als arbeitslos im Sinne von §§ 16, 118 SGB III in der maßgebenden Fassung. Dies führt aber zu keiner anderen Beurteilung, weil auch ein Arbeitsloser sein Vermittlungsgesuch innerhalb von drei Monaten erneuern muss, um weiter als arbeitslos geführt zu werden. Arbeitslos im Sinne von § 118 Abs. 1 SGB III in der maßgebenden Fassung ist ein Arbeitnehmer, der vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit) und eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung sucht (Beschäftigungssuche). Das Merkmal der Beschäftigungssuche wird in § 119 Abs. 1 SGB III in der maßgebenden Fassung definiert. Danach sucht eine Beschäftigung, wer alle Möglichkeiten nutzt und nutzen will, um seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden und den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes steht zur Verfügung, wer arbeitsfähig und seiner Arbeitsfähigkeit entsprechend arbeitsbereit ist (§ 119 Abs. 2 SGB III in der maßgebenden Fassung). Diese Voraussetzungen sind indessen nicht abschließend. Denn das Arbeitsamt (die Agentur für Arbeit) kann nur vermitteln, wenn es von der Arbeitssuche Kenntnis hat (§ 122 SGB III) und die Vermittlung nicht mangels Mitwirkung (§ 38 SGB III) einstellen muss (vgl. BSG-Urteil vom 11. Mai 2000 B 7 AL 54/99 R, BSGE 86, 147, Sächsisches FG, Beschluss vom 09. November 2004 5 V 2524/03 (Kg), Juris; LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 27. Mai 2005 L 3 AL 97/04, Juris; a.A. FG Niedersachsen, Urteil vom 24. März 2004 2 K 56/02, EFG 2004, 1462). Einstellen der Arbeitsvermittlung bedeutet, dass die Vermittlungsbemühungen nicht mehr fortgeführt werden. Die Vermittlungsbemühungen enden bei fehlender Mitwirkung von Nichtleistungsempfängern nach § 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III kraft Gesetzes (automatisch) nach drei Monaten. Es bedarf hierzu keines Bescheides des Arbeitsamtes/der Agentur für Arbeit (vgl. LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 27. Mai 2005 L 3 AL 97/04, a.a.O.). 20 Die Vermittlungsbemühungen waren somit wegen der fehlenden Mitwirkung des Sohnes des Klägers kraft Gesetzes einzustellen. Diese Rechtsfolge trat unabhängig davon ein, ob der Sohn des Klägers - oder gar der Kläger - darüber von der Beklagten belehrt wurde. Die fehlende Erneuerung des Vermittlungsgesuches könnte im Übrigen selbst bei Vorliegen eines Beratungsfehlers der Beklagten nicht im Wege des sogenannten sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ersetzt werden (vgl. BSG-Urteil vom 11. März 2004 B 13 RJ 16/03 R, BSGE 92, 241). 21 Unabhängig davon ist das Gericht nicht davon überzeugt, dass die Behauptung des Klägers zutrifft, sein Sohn sei nicht über die gesetzlichen Folgen der nicht rechtzeitigen Erneuerung des Vermittlungsgesuches belehrt worden. Der Kläger behauptet dies zwar, setzt sich aber nicht mit dem entgegenstehenden Vermerk des Mitarbeiters X der Beklagten vom 30. Juni 2003 auseinander. Danach ist der Sohn A auf seine Mitwirkungspflichten hingewiesen worden, weil der Hinweis “3 MM” (= 3-Monats-Meldung) im Vermerk enthalten ist. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der am Tag des Vorsprechens des Sohnes beim Arbeitsamt gefertigte Vermerk insofern unzutreffend sein könnte. Gegen den Wahrheitsgehalt der Behauptung des Klägers, seinem Sohn sei nicht mitgeteilt worden, dass er sich mindestens alle drei Monate melden müsse, um weiter als arbeitssuchend geführt zu werden, ihm sei vielmehr durch Herrn X mitgeteilt worden, dass er wegen der noch im Laufe des Jahres in Aussicht genommenen Zivildienststelle sich nicht mehr bei der Arbeitsvermittlungsstelle melden müsse, spricht im Übrigen der Umstand, dass der Sohn des Klägers vom Arbeitsamt im August 2003 zu einem Bewerbungstraining eingeladen wurde, was beim Zutreffen der Aussage des Klägers überflüssig gewesen wäre und die Tatsache, dass der Sohn des Klägers ausweislich des Vermerks von Herrn X vom 30. Juni 2003 eine Helfertätigkeit im Büro bis zum Zivildienst bzw. zur Ausbildung als Physiotherapeut suchte. Daraus ergibt sich, dass der Sohn des Klägers zum damaligen Zeitpunkt nicht nur auf den Zivildienst ausgerichtet war, sondern alternativ eine Ausbildung als Physiotherapeut anstrebte. Auch insoweit bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vermerk von Herrn X vom 30. Juni 2003 unzutreffend sein könnte. 22 Ein Kindergeldanspruch des Klägers für seinen Sohn A ab Oktober 2003 ergibt sich auch nicht aus § 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 b EStG. Danach wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, berücksichtigt, wenn es noch nicht das 27. Lebensjahr vollendet hat und sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befindet, die zwischen zwei Ausbildungsabschnitten oder zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes, einer vom Wehr- oder Zivildienst befreiende Tätigkeit als Entwicklungshelfer oder als Dienstleistender im Ausland nach § 14 Buchstabe b des Zivildienstgesetzes oder der Ableistung eines freiwilligen Dienstes im Sinne des Buchstaben d (des § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG) liegt. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil der Sohn des Klägers erst im Februar 2004 und damit länger als vier Monate nach Beendigung seiner Schulausbildung im Juni 2003 mit dem Zivildienst begonnen hat. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift kommt bei einem Überschreiten der Übergangszeit eine Begünstigung auch nicht für die ersten vier Monate in Betracht. Gegen diese Beschränkung bestehen auch dann keine verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn das Kind - wie offenbar hier - nicht mit einem Überschreiten der Übergangszeit von vier Monaten rechnen musste bzw. das Überschreiten dieser Zeit ihm nicht angelastet werden kann (vgl. BFH-Urteile vom 24. August 2004 VIII R 101/03, BFH/NV 2005, 198; vom 15. Juni 2003 VIII R 78/99, BFHE 203, 90, BStBl II 2003, 841; vom 16. März 2004 VIII R 86/02, BFH/NV 2004, 1242). 23 Die Rückforderung des in Höhe von 616 Euro überzahlten Kindergeldes beruht auf § 37 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AO. Danach hat derjenige, auf dessen Rechnung eine Steuervergütung gezahlt worden ist, einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten Betrages gegen den Leistungsempfänger, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung - wie hier durch den Aufhebungsbescheid vom 28. April 2004 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 8. Juni 2004 - später wegfällt. 24 Die Klage war nach alledem abzuweisen. 25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 26 Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 115 Abs. 2 FGO vorliegt.