1 K 276/15

Leitsatz: 1. Wird die Ausbildung eines Kindes unterbrochen, weil es im Rahmen eines Strafverfahrens in Untersuchungshaft genommen worden ist, ist während der Dauer der Untersuchungshaft Kindergeld weiter zu bewilligen, wenn das Kind in der Hauptverhandlung von der Anklage freigesprochen worden ist(Rn.42) (Rn.44) . 2. Revision eingelegt (Az. des BFH: III R 16/17). Die Klage ist teilweise begründet. I. Die Klage ist begründet, soweit sich der Kläger gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und die Rückforderung gezahlten Kindergeldes für den Zeitraum November 2012 bis November 2013 wendet. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG wird ein Kind, das das 18., aber noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat, bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen beim Kindergeldberechtigten berücksichtigt, wenn es für einen Beruf ausgebildet wird. Der Wortlaut des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG stellt nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 15. Juli 2003 nicht auf das formale Weiterbestehen eines Ausbildungsverhältnisses ab, sondern darauf, dass die auf die Ausbildung gerichtete Maßnahmen tatsächlich durchgeführt werden (VIII R 47/02, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs – BFHE – 203, 106, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2003, 848). Von diesen durch die Rechtsprechung des BFH formulierten Voraussetzungen gibt es jedoch Ausnahmen. Eine Unterbrechung der Ausbildung infolge Erkrankung oder Mutterschaft ist für den Anspruch auf Kindergeld grundsätzlich unschädlich (vergleiche BFH-Urteil vom 15. Juli 2003 VIII R 47/02, BFHE 203, 106, BStBl II 2003, 848). Hat ein Kind einen Ausbildungsplatz und ist ausbildungswillig, aus objektiven Gründen aber zeitweise nicht dazu in der Lage, die Ausbildung fortzusetzen, ist es ebenso zu behandeln wie ein Kind, das sich ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht, einen solchen aber nicht findet und deshalb nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG zu berücksichtigen ist. Ausweislich des BFH-Urteils vom 20. Juli 2006 (III R 69/04, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs – BFH/NV – 2006, 2067 – ist ein Kind weiterhin als „in Ausbildung befindlich“ i. S. v. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG zu behandeln, wenn es in Untersuchungshaft genommen oder wegen eines laufenden Strafverfahrens im Ausland nicht ausreisen darf und deshalb eine begonnene Ausbildung nicht fortsetzen kann. Auch in solchen Fällen beruht der Umstand, dass die Ausbildung vorübergehend unterbrochen ist, nicht auf dem Willen des Kindes. Denn unabhängig davon, ob das Kind die ihm zur Last gelegten Straftaten tatsächlich begangen oder zu verantworten hat, hat es nicht in dem Bewusstsein gehandelt, dass diese Taten eine Unterbrechung oder den Abbruch seiner Ausbildung zur Folge haben könnten. Die Rechtsprechung differenziert im Weiteren danach, ob es nach dem Absolvieren der Untersuchungshaft zu einer Verurteilung des Kindes gekommen ist oder nicht. Der XI. Senat des BFH hat mit Urteil vom 23. Januar 2013 (XI R 50/10, BFHE 240, 300, BStBl II 2013, 916) ausgeführt, dass eine kindergeldschädliche Unterbrechung einer Berufsausbildung vorliegt, wenn ein später rechtskräftig verurteiltes Kind sich in Haft befindet und sich während dieser Zeit von seinem Studium hat beurlauben lassen. Der Senat hat in Abgrenzung des Urteils des III. Senats auf die spätere Verurteilung des Kindes abgestellt. Im vorliegenden Fall ist der Sohn des Klägers jedoch von den ihm gegenüber erhobenen strafrechtlichen Vorwürfen freigesprochen worden. In diesen Fällen hat ein Kind die Unterbrechung seiner Ausbildung nicht zu vertreten. Hat nämlich ein Kind einen Ausbildungsplatz und ist ausbildungswillig, aus objektiven Gründen aber zeitweise nicht in der Lage, die Ausbildung fortzusetzen, ist es ebenso zu behandeln wie ein Kind, dass sich ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht, einen solchen aber nicht findet und deshalb nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG zu berücksichtigen ist. Ihm ist daher Kindergeld zu gewähren (BFH-Urteil vom 20. Juli 2006 a.a.O., BFH-Urteil vom 23. Januar 2013 a.a.O.). Nach dieser Rechtsprechung ist die Berücksichtigung als ausbildungswilliges Kind auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Eltern für die Dauer der Untersuchungshaft nicht für die Unterhaltsleistungen belastet sind. Für die Kindergeld-Berücksichtigung eines erwerbstätigen Kindes ist entscheidend, ob typischerweise eine Unterhaltssituation der Eltern gegenüber dem Kind besteht. Bei der Unterbringung in Untersuchungshaft ist ebenso auf die typische Unterhaltssituation abzustellen. (BFH-Urteil vom 20. Juli 2007 III R 69/04 a.a.O.). Soweit die Beklagte auf der Grundlage ihrer DA-KG 2014 A 14.10 Abs. 8 von anderen Voraussetzungen ausgeht, folgt der Senat dem nicht. Die Arbeitsverwaltung hat hier für die Familienkassen verbindlich verfügt: „Wird ein in Ausbildung stehendes Kind in Untersuchungs- oder Strafhaft genommen, tritt eine Unterbrechung der Ausbildung ein, es sei denn, eine Ausbildung wird während der Haft fortgesetzt. Folge dieser Anweisung ist, dass die Familienkassen in jedem Fall einer Inhaftierung einen Kindergeldanspruch verneinen. Unabhängig davon, dass der BFH in seinem Urteil vom 20. Juli 2006 diese Verwaltungsanweisung bereits zurückgewiesen hatte, hat der entscheidende Senat grundsätzliche Bedenken gegen den Inhalt und die Anwendung dieser Vorschrift. Im Falle einer Verurteilung und der sich daran anschließenden Inhaftierung eines volljährigen Kindes spricht die Rechtsprechung kein Kindergeld zu (BFH-Beschluss vom 25. Februar 2009 III B 47/08, BFH/NV 2009, 929). Insoweit ist die Verwaltungsanweisung überflüssig bzw. im Ergebnis deckungsgleich. Darüber hinaus setzt die Verwaltung jedoch die Untersuchungshaft mit einer Strafhaft gleich. Dieses Vorgehen ist nicht nachvollziehbar. Denn während einer Untersuchungshaft findet grundsätzlich keine Ausbildung eines Heranwachsenden statt. Dies liegt zum einen daran, dass eine Untersuchungshaft regelmäßig den Zeitraum von 6 Monaten nicht überschreiten soll. Darüber hinaus steht von Beginn an nicht fest, wie lange die Untersuchungshaft andauern wird. Die Frage einer Ausbildung während einer Untersuchungshaft stellt sich daher nicht. Die Frage, wie die Verhinderung einer Ausbildung durch Untersuchungshaft zu werten ist, findet in der Verwaltungsanweisung keinen Widerhall, obwohl sie in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c. vergleichbar geregelt ist. Für den Fall, dass während einer längeren Haft eine Ausbildung stattfindet, würde die Kindergeldkasse - für diesen Zeitraum - wiederum Kindergeld gewähren. Insoweit muss sich die Arbeitsverwaltung fragen lassen, ob die Versagung von Kindergeld bei Unterbrechung oder Abbruch einer bestehenden Ausbildung durch Untersuchungshaft mit einem sich anschließenden Freispruch systemgerecht sein kann. Der Senat verweist im vorliegenden Fall weiterhin auf eine Besonderheit des vorliegenden Falles: Aus strafprozessualen Erwägungen hatte die Strafjustiz A in einer JVA inhaftiert, die für den geschlossenen Vollzug im Rahmen der Untersuchungshaft und Strafhaft an männlichen Personen ab einem Alter von 21 Jahren ausgerichtet ist. Unabhängig von der Inhaftierung als Untersuchungsgefangener bestand für das Kind hier keine Möglichkeit, eine Ausbildung durchzuführen. Unter diesen Umständen erscheint der starre Verweis der Familienkasse auf die Verwaltungsvorschrift als nicht durchdacht. II. Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger Kindergeld für Dezember 2013 und Januar 2014 begehrt. Für ein über 18 Jahre altes Kind, das - wie A im Streitzeitraum - das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, besteht nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nummer 2 Buchst. c EStG außerdem ein Anspruch auf Kindergeld u.a. dann, wenn das Kind eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann. Nach ständiger Rechtsprechung erfordert die Berücksichtigung eines Kindes in diesem Fall, dass sich dieses ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht (BFH-Urteile vom 19. Juni 2008 III R 66/05, BFHE 222, 343, BStBl II 2009, 1005; vom 22. September 2011 III R 30/08, BFHE 235, 327, BStBl II 2012, 411, und vom 26. August 2014 XI R 14/12, BFH/NV 2015, 322). Dieses „Bemühen“ ist glaubhaft zu machen. Der Senat kann ein ernsthaftes Bemühen As um einen Ausbildungsplatz nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft nicht feststellen. Der Zeuge I hat in der mündlichen Verhandlung vom 21. April 2016 ausgesagt, dass er A bei zwei bis drei unterschiedlichen Unternehmen in Anbetracht seiner bisherigen guten Ausbildungsleistungen eine Ausbildungsstelle hätte verschaffen können. A hätte auf seine Angebote jedoch nicht reagiert. Er habe es dann „dabei belassen“. Auf Nachfrage hatte A sich gegenüber dem Zeugen nicht geäußert, ob er eine Ausbildung beginnen wolle. Der Senat deutet diese Verhaltensweise dahin, dass A ein Interesse an einer Ausbildung verloren hatte und sich – trotz mehrfachen Angebots – für keine weitere Ausbildung interessierte. Anderweitige Ausbildungsbemühungen hat der Kläger nicht dargelegt. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld waren daher für die Monate Dezember und Januar nicht erfüllt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 3, § 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO). Der Senat lässt die Revision zu, um der Arbeitsverwaltung die Gelegenheit zu geben, ihre Verwaltungsanweisung DA-KG 2014 A 14.10 Abs. 8 erneut vom BFH prüfen zu lassen. Der Kläger wendet sich mit der vorliegenden Klage gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung seines Sohnes A ab dem Monat November 2012 sowie der Rückforderung des bereits gezahlten Kindergeldes für den Zeitraum November 2012 bis einschließlich Januar 2014 in Höhe von 2.760,00 €. Der Kläger ist der Vater des am 28. Oktober 1991 in B (Russland) geborenen Kindes A. A schloss am 17. März 2010 mit der C GmbH einen Ausbildungsvertrag als Werkzeugmechaniker. Seine Ausbildung begann am 5. August 2010 und sollte bis 28. Februar 2014 dauern. A warf die Staatsanwaltschaft im Strafverfahren … vor, sich - neben weiteren Angeklagten - zu einem … verabredet zu haben. Im Rahmen des Strafverfahrens hat das Gericht A vom 21. Oktober 2012 bis zum 14. November 2013 in Untersuchungshaft genommen. Der damals 20-jährige A musste die Untersuchungshaft in der Justizvollzugsanstalt D absolvieren. Nach Angaben der Prozessbevollmächtigten ist diese Justizvollzugsanstalt (JVA) zuständig für den geschlossenen Vollzug im Rahmen der Untersuchungshaft und Strafhaft an männlichen Personen ab einem Alter von 21 Jahren. Abweichend von der Thüringer Verordnung über den Vollstreckungsplan sei geregelt, dass männliche Personen ab dem Alter von 14 Jahren bis unter 21 Jahren im Rahmen der Untersuchungshaft in der JVA D untergebracht werden (Hinweis auf die Darstellung der Justizvollzugsanstalt D, Blatt 110 bis 116 sowie die Thüringer Verordnung über den Vollstreckungsplan, Blatt 117 der Gerichtsakte). Mit Schreiben vom 22. November 2012 kündigte das bisherige Ausbildungsunternehmen A das bestehende Ausbildungsverhältnis (Blatt 136 der Gerichtsakte). Die Kündigung begründete der Arbeitgeber damit, dass A seit dem 22. Oktober 2012 unentschuldigt im Ausbildungsbetrieb sowie in der Berufsschule gefehlt habe. Das Landgericht F hat A - neben anderen Mitangeklagten - in der Hauptverhandlung vom … von der Anklage freigesprochen (vgl. Blatt 91 der Gerichtsakte). Mit Schreiben vom 1. Juli 2014 hörte die Beklagte den Kläger an. Sie hielt A vor, seine Berufsausbildung zum Werkzeugmacher bei der C GmbH E abgebrochen zu haben. Sein weiterer beruflicher Werdegang sei nicht bekannt. Sie kündigte an, einen Betrag in Höhe von 2.392,00 € zurückzufordern. Sie gab dem Kläger die Gelegenheit, eine Stellungnahme abzugeben. Für den Kläger meldete sich die Prozessbevollmächtigte und trug vor, dass sich A vom 21. Oktober 2012 bis einschließlich 14. November 2013 in Untersuchungshaft befunden habe. Bis zu seiner Inhaftierung habe er sich in einem Ausbildungsverhältnis befunden. Er habe die Ausbildung auch tatsächlich absolviert. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sei bei Unterbrechung durch Untersuchungshaft das Kindergeld weiter zu bewilligen. Mit Bescheid vom 3. September 2014 hat die Beklagte die Festsetzung des Kindergeldes für A ab November 2012 gemäß § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) aufgehoben. Äußerlich mit dem Bescheid verbunden hat sie einen Rückforderungsbescheid erlassen, in dem sie Kindergeld für den Zeitraum von November 2012 bis einschließlich Januar 2014 in Höhe von 2.760,00 € auf der Grundlage des § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung 1977 (AO) zurückgefordert hat (Blatt 76 der Kindergeldakte). Begründet hat die Beklagte den Bescheid damit, dass A seine Berufsausbildung abgebrochen habe und sich somit nicht mehr in Ausbildung befinde (Hinweis auf § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG). Mit seinem Einspruch gegen die vorgenannten Bescheide hat der Kläger geltend gemacht, dass bei einer Unterbrechung der Ausbildung durch Untersuchungshaft Kindergeld weiter zu bewilligen sei (Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanzhofes - BFH - vom 20. Juli 2006 III R 69/04). Danach bestehe die Vermutung für den Willen des Kindes, sich der Ausbildung zu unterziehen. Es sei aber aus objektiven Gründen - in diesem Falle der Untersuchungshaft - daran gehindert. Auch während der Zeit der Untersuchungshaft sei A daher als „in Ausbildung befindliches Kind“ zu berücksichtigen. Ihm, dem Kläger, stehe daher das Kindergeld für den genannten Zeitraum zu. Mit Entscheidung vom 10. April 2015 hat die Beklagte den Einspruch des Klägers als unbegründet zurückgewiesen. Sie hat die Abweisung damit begründet, dass ein Kind ohne Ausbildungsplatz gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2c EStG nur dann Kindergeld erhalten könne, wenn es ihm trotz ernsthafter Bemühungen nicht gelungen sei, eine Berufsausbildung zu beginnen oder fortzusetzen. Im vorliegenden Falle habe der Kläger keine Beweise dargeboten, die für den gesamten Streitzeitraum oder jedenfalls für Teile ein Bemühen um einen Ausbildungsplatz gezeigt hätten. Der Kläger wendet sich mit der vorliegenden Klage weiterhin gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung sowie die Rückforderung des Kindergeldes für den Zeitraum November 2012 bis Januar 2014 in Höhe von 2.760,00 €. Er wiederholt seinen Vortrag aus dem Vorverfahren. A habe seine Ausbildung nicht willentlich durch die Untersuchungshaft unterbrochen (Hinweis auf das BFH-Urteil vom 20. Juli 2006 III R 69/04). Er weise darauf hin, dass das Landgericht F A mit Urteil vom … 2014 freigesprochen habe. A sei auch für die erlittene Untersuchungshaft entschädigt worden (vgl. Blatt 43 der Gerichtsakte). A habe nicht darüber entscheiden können, seine Ausbildung fortzuführen. Andernfalls hätte er seine Ausbildung erfolgreich beenden können. Zur Frage der Ausbildungswilligkeit As trägt der Kläger folgendes vor: A sei zum Zeitpunkt der Inhaftierung 20 Jahre alt gewesen, so dass er nach dem JGG (JGG) als Heranwachsender anzusehen gewesen sei. Die Justizvollzugsanstalt D sei keine Jugendstrafanstalt. Diese JVA sei für den geschlossenen Vollzug im Rahmen der Untersuchungshaft und Strafhaft an männlichen Personen ab einem Alter von 21 Jahren zuständig. Abweichend von der Thüringer Verordnung über den Vollstreckungsplan habe man geregelt, dass männliche Personen von 14 Jahren bis unter 21 Jahren im Rahmen der Untersuchungshaft in der JVA D untergebracht werden könnten (Hinweis auf die Thüringer Verordnung über den Vollstreckungsplan sowie abweichende Regelungen vom Vollstreckungsplan, Blatt 117 der Gerichtsakte). Die JVA D biete keine Möglichkeit der Ausbildung für Heranwachsende. Die Aufnahme oder Weiterführung einer Ausbildung im Rahmen der Untersuchungshaft sei nicht möglich, da die Dauer der Untersuchungshaft nicht absehbar sei. Die Möglichkeit, eine Ausbildung zu beginnen und durchzuführen, stehe in der Regel nur Gefangenen zu, die sich in der JVA im Rahmen der Strafhaft aufhielten und deren Dauer der Strafhaft eine Ausbildung ermögliche bzw. in Freiheit beenden zu können. In der Regel dauere die Untersuchungshaft längstens sechs Monate (Hinweis auf § 121 der Strafprozessordnung - StPO -). Nur in Ausnahmefällen könne die Fortdauer der Untersuchungshaft durch das Gericht angeordnet werden. Dies bedeute, dass für A in der JVA D keine Möglichkeit bestanden habe, seine bereits begonnene Ausbildung fortzusetzen oder eine andere Ausbildung zu beginnen. Nach seiner Entlassung habe A sich bemüht, seine Ausbildung fortzusetzen. Dabei habe er sich der Unterstützung der G GmbH in H bedient. Bereits vor seiner Ausbildung habe A bei der GmbH Nachhilfe erhalten. Herr I, der in der G GmbH A damals betreut habe, hätte sich nach der Entlassung As um die Fortsetzung der Werkzeugmacher-Ausbildung im vormaligen Ausbildungsbetrieb eingesetzt. Diese Bemühungen seien jedoch nicht erfolgreich gewesen. Auch die Versuche, As Ausbildung in anderen Ausbildungsbetrieben fortzusetzen, seien gescheitert. Dies habe darauf beruht, dass die … über As Prozess intensiv berichtet habe. Kein Ausbildungsbetrieb in Thüringen habe A - zumindest für die Dauer der Untersuchungshaft – aufnehmen wollen. Das Strafverfahren vor dem Landgericht F habe bis … 2014 angedauert. Der Kläger verweist im Weiteren auf die Zeugnisse der Berufsschule und weitere Zertifikate. Daraus sei ersichtlich, dass A seine Ausbildung überwiegend mit guten bis sehr guten Leistungen absolviert habe. Ohne seine Inhaftierung hätte er die Ausbildung beenden wollen und auch können. Er verweise auch darauf, dass der ehemalige Ausbildungsbetrieb das Kündigungsschreiben, dass die Beklagte im Klageverfahren übersandt habe, seinem Sohn nicht zugestellt habe. A habe sich zum Zeitpunkt der Zustellung des Kündigungsschreibens in Untersuchungshaft befunden. Eine ordnungsgemäße Zustellung habe nur über die JVA zu seinen Händen erfolgen können. Aus dem Kündigungsschreiben gehe hervor, dass der Ausbildungsbetrieb das Kündigungsschreiben nicht an die JVA versandt habe. A habe während seiner Haft daher davon ausgehen können, dass das Ausbildungsverhältnis weiter bestehe. Erst nach seiner Entlassung habe erfahren, dass sein vormaliger Ausbildungsbetrieb die Ausbildung nicht habe weiterführen wollen. Der Kläger beantragt, den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 3. September 2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10. April 2015 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass A die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG von November 2012 bis Januar 2014 nicht erfüllt habe. Er habe weder im Vorverfahren noch im Einspruchs- oder Klageverfahren Nachweise über eine Ausbildung vorgelegt. Soweit der Kläger nunmehr die außerordentliche Kündigung vom 22. November 2012 vorlege, halte sie den Vortrag des Klägers für widerlegt. Sie könne nicht erkennen, dass A ernsthafte Anstrengungen unternommen habe, seine Berufsausbildung fortzusetzen und abzuschließen. Er sei nicht gegen die Kündigung des Ausbildungsverhältnisses vorgegangen und habe auch anlässlich der Inhaftierung wohl keinen Kontakt zum Ausbildungsbetrieb aufgenommen. Für nicht ausreichend halte sie auch die pauschale Angabe, dass eine Vielzahl von Ausbildungsbetrieben vorhanden gewesen seien, bei denen er die Ausbildung hätte fortführen können. Sondierungsgespräche des Herrn I reichten nicht aus, die Ausbildungsbereitschaft des Kindes nachzuweisen. Der Kläger habe insbesondere nicht vorgetragen, wann sich der Sohn wo mit welchem Ergebnis beworben habe. Der Senat hat im vorliegenden Fall am 21. April 2016 mündlich verhandelt und Beweis erhoben. Wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahmen wird auf die Niederschrift vom 21. April 2016 verwiesen. Der Senat hat den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichtes F (… auch bezüglich des A) ausgesetzt. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom … 2016 den Freispruch der Vorinstanz hinsichtlich A bestätigt (…, Bl. 178 ff. der Gerichtsakte).