2 K 507/17

Leitsatz: 1. Die Ablehnung des Erlasses der Rückforderung des tatsächlich auf die Leistungen der Grundsicherung angerechneten Kindergelds ist sachlich unbillig und damit ermessensfehlerhaft, auch wenn der Steuerpflichtige nach dem Sachverhalt seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist (Rn.22) . 2. Revision eingelegt (Az. des BFH: III R 28/18). I. Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten gem. § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung. Die zunächst als Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 FGO erhobene Klage ist nach Erlass der Einspruchsentscheidung als Verpflichtungsklage gem. § 40 Abs. 1 FGO fortzuführen. II. Die zulässige Klage ist in Höhe von 1.026 € begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, das mit Bescheid vom 31.05.2010 zurückgeforderte Kindergeld aus sachlicher Billigkeit nach § 227 der Abgabenordnung (AO) in dem Umfang zu erlassen, als es auf die Leistungen nach dem ALG-II angerechnet wurde. Hinsichtlich des bei der Berechnung des Bedarfs bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht angerechneten Betrags in Höhe von 210 € war die Klage abzuweisen. 1. Gemäß § 227 Abs. 1 AO können die Finanzbehörden, wozu auch die Familienkassen nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 FVG gehören, Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis ganz oder teilweise erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falles unbillig wäre. Die Entscheidung über einen Erlassantrag ist eine Ermessensentscheidung, die von den Gerichten nach § 102 FGO nur eingeschränkt überprüft werden kann (Beschluss des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19.10.1971 GmS OGB 3/70, Bundessteuerblatt -BStBl- 1972 II, 603). Die gerichtliche Prüfung des den Erlass ablehnenden Bescheides und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung beschränkt sich darauf, ob die Behörde bei ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem ihr eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 29.8.1991 V R 78/86, BStBl 1991 II, 906). Im Regelfall spricht das Gericht gemäß § 101 Satz 2 FGO nur die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Nur ausnahmsweise kann das Gericht gemäß § 101 Satz 1 FGO eine Verpflichtung der beklagten Behörde zum Erlass aussprechen, wenn der Ermessensspielraum im konkreten Fall derart eingeengt ist, dass nur eine positive Entscheidung als ermessensgerecht in Betracht kommt und damit eine sogenannte Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. 2. Demgemäß erweist sich die ablehnende Entscheidung der Beklagten im Streitfall als ermessenfehlerhaft. Auch wenn der Klägerin unstreitig kein Kindergeld während ihrer Elternzeit zustand und die Rückforderung zu Recht erfolgte, war einzig der Erlass des auf die Regelleistungen angerechneten Kindergeldes aus sachlicher Billigkeit geboten. Im Hinblick auf den im Rückforderungszeitraum unstreitig nicht bestehenden Kindergeldanspruch steht dem auch nicht entgegen, dass die Klägerin den Rückforderungsbescheid hat bestandskräftig werden lassen. a) Eine Unbilligkeit aus sachlichen Gründen setzt voraus, dass die Erhebung einer Steuer bzw. wie hier die Rückforderung einer Steuervergütung im Einzelfall nicht zu rechtfertigen ist, weil der Sachverhalt zwar den gesetzlichen Tatbestand erfüllt, aber die Steuererhebung/Rückforderung den gesetzlichen Wertungen zuwiderläuft oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstößt. b) Im Streitfall besteht der zum Erlass zwingende Wertungswiderspruch mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen darin, dass die Klägerin in dem betreffenden Zeitraum des Kindergeldbezugs Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unter Anrechnung des Kindergeldes erhalten hat und die nachträgliche Erhöhung der Sozialleistungen im Hinblick auf die Rückforderung des als Einkommen angerechneten Kindergelds nach der sozialgerichtlichen Rechtsprechung regelmäßig ausscheidet (vgl. BSG-Urteil vom 18.02.2010 B 14 AS 86/08 R, juris Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht Beschluss vom 25. Mai 2010 L 3 AS 64/10 B, juris, sowie LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 05.12.2013 L 6 AS 926/13 B, juris). Ohne den Erlass wäre die Klägerin im Ergebnis schlechter gestellt, als wenn sie von vornherein auf das Kindergeld verzichtet hätte und ihr die Regelleistungen ungekürzt gewährt worden wären. (1) In den Fällen der Anrechnung von Kindergeld auf SGB-II Leistungen und späterer Rückforderung des Kindergelds mangels Kindergeldanspruch erwägt der Bundesfinanzhof regelmäßig, allerdings außerhalb der tragenden Urteilsgründe, einen Billigkeitserlass aus sachlichen Gründen (BFH-Urteile vom 15.03.2007 III R 54/05, BFH/NV 2007, 1298, 30.07.2009 III R 22/07, BFH/NV 2009, 1983 und vom 22.09.2011 III R 78/08, BFH/NV 2012, 204; BFH-Beschluss vom 27.12.2011 III B 35/11, BFH/NV 2012, 696). Ob ein uneingeschränkter Erlassanspruch wegen sachlicher Unbilligkeit besteht, bleibt jedoch offen. (2) Die Frage wird von den Finanzgerichten, der Literatur und der Verwaltung dann verneint, wenn die Überzahlung des Kindergeldes auf das Verhalten des Berechtigten durch Verletzung der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht nach § 68 Abs. 1 EStG zurückzuführen ist (vgl. FG Düsseldorf, Urteile vom 7.04.2016 16 K 377/16 AO, juris, vom 24.02.2011 16 K 2050/09 Kg, EFG 2011, 1489 und vom 06.03.2014 16 K 3046/13 AO, EFG 2014, 977; FG Bremen, Urteil vom 28.08.2014 3 K 9/14 (1), EFG 2014, 1944; Dienstanweisung Kindergeld 2017 V 25.2 Abs. 2 Satz 3). So soll der in § 37 Abs. 2 AO zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers es gerade ermöglichen, vorsätzlich rechtswidrig beantragtes und empfangenes Kindergeld zurückfordern zu können (Oellerich in Beermann/Gosch, Abgabenordnung Finanzgerichtsordnung, § 227 AO Rd. 65). Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung sei das Verhalten des Kindergeldberechtigten bzw. Abzweigungsempfängers, des Sozialleistungsträgers und der Familienkasse zu würdigen und abzuwägen. Die Familienkasse müsse sich das Verhalten des Sozialleistungsträgers nicht ohne weiteres zurechnen lassen. Ferner wird dies mit der Erwägung begründet, dass ansonsten Empfänger von Leistungen nach dem SGB II ihren Mitwirkungspflichten gegenüber der Familienkasse nicht nachkommen und ein Anreiz für vom Gesetzgeber nicht gewollte Verhaltensweisen bestünde (FG Düsseldorf, Urteil vom 24.02.2011 16 K 2050/09 Kg, EFG 2011, 1489). (3) Demgegenüber bejaht das Finanzgericht Sachsen unter Hinweis auf das ansonsten verletzte Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG in den Anrechnungsfällen einen uneingeschränkten Erlassanspruch aus sachlicher Billigkeit. Ob der Kindergeldberechtigte die Umstände, die zur Aufhebung der Kindergeldfestsetzung geführt haben, rechtzeitig angezeigt habe, sei für die Erlassentscheidung unerheblich. Denn ansonsten erspare sich der Staat durch die Rückforderung jegliche Leistung, trotz der im Rückforderungszeitraum erwiesenen Bedürftigkeit des betroffenen Kindes. Die Ermessensentscheidung müsse außerdem frei von Sanktionserwägungen zustande kommen. Insoweit sei die Annahme unzutreffend, dass bei einem generellen Erlassanspruch aus Gründen der sachlichen Billigkeit die Verletzung von Mitwirkungspflichten folgenlos bliebe. Denn die Kindergeldberechtigen seien regelmäßig einem Straf- oder Bußgeldverfahren (§§ 370, 378 AO) ausgesetzt, worin unter Berücksichtigung der objektiven und subjektiven Vorwerfbarkeit der Verletzung der Mitwirkungspflichten über Sanktionen entschieden werde (FG Sachsen, Urteil vom 07.11.2017 3 K 69/17, juris). c) Die Argumentation des Finanzgerichts Sachsen hält der erkennende Senat für überzeugend, so dass er ihr folgt. Die Ablehnung des Erlasses der Rückforderung des tatsächlich auf die Leistungen der Grundsicherung angerechneten Kindergelds ist sachlich unbillig und damit ermessensfehlerhaft, auch wenn die Klägerin nach dem Sachverhalt ihren Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist. Dabei lässt sich der Senat von der Überlegung leiten, dass der Gesetzgeber das nach Art. 1, Art 20 Abs. 1 GG von Verfassungswegen gebotene Existenzminimum durch die Sozialhilfeleistungen konkretisiert hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.11.1998 2 BvL 42/93, BVerfGE 99, 246 Rd. 54 m.w.N.). Der nach den Regelungen des SGB II sozialstaatlich gebotene Bedarf wird jedoch, wenn bei der Bedarfsbemessung das gezahlte Kindergeld als Einkommen angerechnet wurde, durch die Rückforderung nachträglich entzogen, was den zum Erlass führenden Wertungswiderspruch begründet. Auf die Verletzung der Mitwirkungspflichten gestützte Sanktionserwägungen vermögen diesen Wertungswiderspruch im Hinblick auf das von Verfassungswegen zu gewährende Existenzminimum nicht zu rechtfertigen. Insoweit fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage, wie sie der Gesetzgeber z.B. mit § 31 SBG II und den darin bestimmten Voraussetzungen für Melde- und Mitwirkungsversäumnisse vorgesehen hat. Um das ansonsten verfassungswidrige Ergebnis zu vermeiden, ist die durch die Bestandskraft der jeweiligen Bescheide nicht mehr korrigierbare unzutreffende Zuordnung des Kindes zum Kindergeld statt zum Sozialleistungsbereich im Wege der verfassungskonformen Auslegung dadurch in ihren Auswirkungen zu neutralisieren, dass das Ermessen bei der Entscheidung über den Erlass auf die Pflicht der Behörde, den Erlass auszusprechen, reduziert ist (FG Sachsen, Urteil vom 07.11.2017 3 K 69/17, juris). d) Für den weiter beanspruchten Billigkeitserlass des Rückforderungsbetrages i.H.v. 210 € liegen die vorstehend ausgeführten Voraussetzungen nicht vor, da dieser Teil des Kindergeldes bei der Bedarfsberechnung der Leistungen nach dem SGB II unberücksichtigt blieb. In diesem Umfang war die Klage abzuweisen. 3. Da bereits der Anspruch auf Erlass aus sachlicher Billigkeit gegeben ist, kommt es im Streitfall nicht mehr darauf an, ob auch wegen persönlicher Billigkeitsgründe die Forderung zu erlassen wäre. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision wird im Hinblick auf die beim BFH zu einem vergleichbaren Sachverhalt anhängige Revision III R 31/17 nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO zugelassen. Streitig ist, ob die Beklagte den Erlass einer Kindergeldrückforderung zu Recht abgelehnt hat. Die Klägerin ist Mutter von zwei Kindern. Sie befand sich in Ausbildung und bezog u.a. Ausbildungsförderung. Die 1991 geborene Klägerin hatte im Zeitraum Oktober 2009 bis April 2010 aufgrund ihres Abzweigungsantrags Kindergeld aus dem Kindergeldanspruch ihrer Mutter in Höhe von 1.228 € bezogen. In diesem Zeitraum hatte die Klägerin ebenfalls Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch II (SGB II) erhalten (Blatt 180 der Kindergeldakte Band 1). Bei der Leistungsberechnung hatte die ARGE das Kindergeld, gekürzt um die monatliche Versicherungspauschale nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 SGB II i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung in Höhe von 30 €, als Einkommen angerechnet und im Rahmen der Verteilung der Einkommensanteile bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts der aus der Klägerin, ihrem Lebenspartner und ihrem Kind bestehenden Bedarfsgemeinschaft beim Bedarf abgezogen. Im Streitzeitraum wurden 210 € Kindergeld nicht auf die Leistungen nach dem SGB II angerechnet. Die Kindergeldfestsetzung hob die Familienkasse mit bestandskräftigen Bescheid vom 31.05.2010 gegenüber der kindergeldberechtigten Mutter auf. Zugleich forderte sie von der Klägerin den überzahlten Betrag zurück. Der Bescheid wurde ebenfalls bestandskräftig. Dem lag zugrunde, dass sich die Klägerin seit dem 17.09.2009 erneut in Elternzeit befunden hatte und für das Ausbildungsjahr 2009/2010 vom Schulbesuch beurlaubt war (Blatt 170 der Kindergeldakte Band 1). In ihrer Anhörung zu der beabsichtigten Rückforderung hatte die Klägerin mitgeteilt, sie habe nicht gewusst, dass sie die Elternzeit bei der Familienkasse habe anzeigen müssen (Blatt 169 der Kindergeldakte Band 1). Für den Zeitraum vor dem streitigen Rückforderungszeitraum Oktober 2009 bis April 2010 hatte die Beklagte die Kindergeldfestsetzung im Februar 2009 abgelehnt, weil die Klägerin im Zeitraum vom 13.11.2008 bis 31.07.2009 wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit für ihr erstes Kind vom Schulbesuch beurlaubt war (Blatt 124 f. der Kindergeldakte Band 1). Der Ablehnungsbescheid vom 19.02.2009 erging mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der erneuten Beantragung des Kindergeldes ab August 2009. Nachdem sich die Klägerin ab Februar 2009 als arbeitssuchend bei der ARGE gemeldet hatte (Blatt 135 ff der Kindergeldakte Bd. 1) und im März 2009 erneut Kindergeld beantragt worden war, wurde das Kindergeld rückwirkend ab März festsetzt und an die Klägerin abgezweigt (Blatt 149 ff der Kindergeldakte Bd. 1). Den im Zuge der Vollstreckung des Rückforderungsbescheids vom 31.05.2010 beantragten Erlass lehnte die Familienkasse mit Bescheid vom 07.02.2013 ab. Sie verneinte die Erlassbedürftigkeit, weil eine Existenzgefährdung regelmäßig dann ausscheide, wenn die in der sofortigen Einziehung liegende Unbilligkeit durch Gewährung einer Ratenzahlung beseitigt werden könne. Hiergegen erhob die Klägerin am 29.02.2016 Untätigkeitsklage. Den Einspruch hat die für die Erlassentscheidung zuständige Familienkasse mit Einspruchsentscheidung vom 06.04.2016 zurückgewiesen, wobei sie nicht zwischen dem auf die Sozialleistungen angerechneten bzw. dem nicht angerechneten Teil des Kindergelds (210 €) unterschied. Für die Ablehnung verwies die Familienkasse unter Bezugnahme auf Urteile der Finanzgerichte Düsseldorf und Bremen (16 K 3046/13 und 3 K 9/14) im Wesentlichen darauf, die Ablehnung sei nicht ermessenswidrig. Der Erlass sei nicht aus sachlichen Billigkeitsgründen zu gewähren. Die Klägerin habe pflichtwidrig die unverzügliche Anzeige der Änderung der Verhältnisse unterlassen, weil sie sich seit dem 17.09.2009 in Elternzeit befunden habe. Diese Tatsache sei der Familienkasse erst durch eigene Ermittlungen im Rahmen der jährlichen Überprüfung bekannt geworden. Ebenso lägen keine persönlichen Unbilligkeitsgründe in der Person der Klägerin vor. Es fehle bereits an ihrer Erlassbedürftigkeit. Ihrer wirtschaftlichen Lage werde durch eine Stundung angemessen Rechnung getragen, sodass der Billigkeitserlass ausscheide. Auch werde sie bereits durch die Pfändungsschutzvorschriften hinreichend geschützt. Zur Begründung der Klage beruft sich die Klägerin auf die Rechtsprechung des BFH. Danach sei der Erlass aus Billigkeitsgründen gerechtfertigt, wenn der Berechtigte im Zeitraum des Kindergeldbezuges Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unter Anrechnung des Kindergeldes erhalten habe und eine nachträgliche Anpassung dieser Leistungen im Hinblick auf die Rückforderung des Kindergeldes vom Leistungsträger versagt werde. Sinngemäß trägt die Klägerin weiter vor, die Beklagte vernachlässige mit der Ablehnung des Erlasses verfassungsrechtliche- und einfachgesetzliche Vorgaben. Denn trotz ihrer Bedürftigkeit müsse sie einen Teil der zur Sicherung des Existenzminimums bestimmten Mittel auf einmal oder in Raten zurückzahlen. Der Verweis auf die Ratenzahlung führe im Ergebnis dazu, dass ihr das Kindergeld durch die Anrechnung auf die Regelleistungen lediglich als Darlehen gewährt worden wäre. Andere Bezieher von Regelleistungen nach dem SGB II, bei denen kein Kindergeld angerechnet werde, seien gleichheitswidrig dem Rückforderungsanspruch nicht ausgesetzt. Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 07.02.2013, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.04.2016, die Beklagte zum Erlass des zurückgeforderten Kindergeldes in Höhe von 1.226 € zu verpflichten. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung bezieht sich die Beklagte im Wesentlichen auf ihre Ausführungen in der Einspruchsentscheidung. Sachliche und persönliche Billigkeitsgründe lägen im Streitfall nicht vor. Die Klägerin habe ihre Mitwirkungspflichten verletzt. Anlass für die Überzahlung sei die unterlasse Anzeige der Elternzeit, was bei der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen gewesen sei. Ebenso schützten sie die Pfändungsfreigrenzen ausreichend.