1 Bs 6/20

Aufschiebende Wirkung bei Niqab-Verfügung wegen fehlender ausreichender Rechtsgrundlage • Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen eine Schulbesuchsverfügung kann geboten sein, wenn die Verfügung formell oder materiell rechtswidrig ist. • Für an Sorgeberechtigte gerichtete Schulbesuchsverfügungen nach § 41 Abs.1 HmbSG kann die Frage, ob Teilnahme mehr als bloße physische Anwesenheit umfasst, erheblich sein; dies ist jedoch bei Glaubensgrundlagen besonders sorgsam verfassungsrechtlich zu prüfen. • Ein Verbot religiös begründeter Vollverschleierung im Unterricht gegenüber schulpflichtigen Schülerinnen bedarf einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage; allgemeine Hausordnungs- oder Verwaltungsvollzüge genügen nicht ohne spezialgesetzliche Ermächtigung. Die Antragstellerin, allein sorgeberechtigt für ihre 16-jährige Tochter, wandte sich gegen einen Bescheid des Hamburger Instituts für Berufliche Bildung (HIBB) vom 9.12.2019. Dieser verpflichtete sie, dafür zu sorgen, dass ihre Tochter ab 12.12.2019 ohne Vollverschleierung auf dem Schulgelände erscheine und im Unterricht ihr Gesicht zeige; andernfalls drohte ein Zwangsgeld von 500 Euro. Die Tochter trägt einen Niqab und verweigert das Ablegen aus Glaubensgründen; die Schule hatte zuvor Gespräche geführt, die keine Änderung brachten. Das Verwaltungsgericht stellte im Eilverfahren die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer 1 der Verfügung wieder her. Das HIBB/Antragsgegnerin führte Beschwerde; inzwischen wurde der ursprüngliche Bescheid durch einen Widerspruchsbescheid der Schulbehörde jedenfalls teilweise abgeändert. Streitpunkt sind die formelle Zuständigkeit, die materielle Rechtsgrundlage der Anordnung und die Grundrechtsrelevanz der Vollverschleierung im Schulkontext. • Zulässigkeit: Die Beschwerde der Antragsgegnerin war formell zulässig; ein ausdrücklicher Beschwerdeantrag konnte entbehrlich sein, da der Wille zur Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses klar erkennbar war. • Formelle Zuständigkeit: Das Verwaltungsgericht monierte die Zuständigkeit des HIBB; das Beschwerdegericht lässt offen, ob tatsächlich sachliche Unzuständigkeit vorliegt, zumal das HIBB als Teil der Schulbehörde angesehen werden kann und inzwischen ein Widerspruchsbescheid der zuständigen Rechtsabteilung ergangen ist. • Materielle Rechtmäßigkeit: Das Verwaltungsgericht hielt die Anordnung für materiell rechtswidrig, weil es an den Tatbestandsvoraussetzungen und an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage fehlt. § 41 Abs.1 HmbSG regelt Verpflichtung der Sorgeberechtigten zur Sicherstellung der Anwesenheit, nicht notwendigerweise das ‚Wie‘ der Teilnahme; Teilnahme kann Mechanismen der Kommunikation betreffen, deren Eingriff religiöse Grundrechte berührt. • Kommunikation und Unterrichtsteilnahme: Die Beeinträchtigung der Kommunikation durch einen Niqab ist nach summarischer Prüfung nicht so zwingend, dass eine Teilnahme in der von der Schulbehörde angenommenen Weise ausgeschlossen wäre; nonverbale und verbale Kommunikation bleibt möglich und es ist nicht substantiiert dargelegt, dass ein regulärer Unterrichtsbetrieb ohne Verbot unmöglich wäre. • Verweis auf polizeirechtliche Generalklausel: Ein Rückgriff auf § 3 Abs.1 HmbSOG scheidet, da keine konkrete Gefahr für öffentliche Sicherheit oder Ordnung dargetan ist und spezielle schulrechtliche Regelungen Vorrang haben. • Verfassungsrechtlicher Schutz: Das Tragen eines Niqab kann in den Schutzbereich von Art.4 Abs.1 GG fallen; Einschränkungen eines grundrechtlich geschützten religiösen Verhaltens erfordern wegen des Wesentlichkeitsgrundsatzes eine hinreichend bestimmte gesetzliche Ermächtigung, die im geltenden HmbSG nicht vorliegt. • Folgen: Da die Behörde den ursprünglichen Bescheid durch einen Widerspruchsbescheid abgeändert hat, wurde der Tenor des erstinstanzlichen Beschlusses entsprechend anzupassen; die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegen Ziffer 1 blieb bestehen. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde der Antragsgegnerin in der Sache zurückgewiesen und die erstinstanzliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer 1 des Bescheids vom 9.12.2019 bestätigt. Begründet wurde dies damit, dass die Verfügung materiell rechtswidrig ist, weil eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage fehlt und nicht substantiiert dargetan wurde, dass die Niqab-Trägerin am Unterricht in der von der Behörde behaupteten Weise nicht teilnehmen könne. Formelle Einwände gegen die Zuständigkeit des HIBB sind durch den inzwischen ergangenen Widerspruchsbescheid und die rechtliche Einordnung des HIBB als Teil der Schulbehörde entkräftet. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; der Streitwert wurde auf 2.500 Euro festgesetzt.