5 Bs 33/21

Unzulässigkeit flächendeckenden Alkoholverbots im öffentlichen Raum; Vorrang der Regelbeispiele des §28a IfSG • Ein flächendeckendes Verbot des Alkoholkonsums im öffentlichen Raum nach § 4d HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO fehlt an einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage, weil § 28a Abs.1 Nr.9 IfSG räumlich auf bestimmte öffentliche Plätze beschränkt ist. • Im sachlichen Anwendungsbereich der Regelbeispiele des § 28a Abs.1 IfSG schließt die speziellere Regelung einen ergänzenden Rückgriff auf die Generalklausel des § 28 Abs.1 IfSG aus; andernfalls wäre der Parlamentsvorbehalt (Art.80 Abs.1 S.2 GG) unterlaufen. • Vor dem Hintergrund der befristeten Geltung der Verordnung kann ein Antrag auf einstweilige sanktionsfreie Duldung der Ausübung eines Verhaltens nur vorweggenommen werden, wenn sehr hohe Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen; diese liegen hier vor. • Die Abwägung der Interessen ergibt, dass ein Anordnungsgrund besteht, weil dem Antragsteller ein Abwarten des Hauptsacheverfahrens wegen der Befristung der Regelung nicht zugemutet werden kann. Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen das nach § 4d HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO in Hamburg ausgesprochene Verbot, alkoholische Getränke auf öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen und Grünanlagen zu verzehren. Er rügt, es fehle an einer Ermächtigungsgrundlage, weil § 28a Abs.1 Nr.9 IfSG nur Alkoholverbote an bestimmten öffentlichen Plätzen ermögliche. Das Verwaltungsgericht Hamburg hat den Eilantrag abgelehnt und § 4d auf die Generalklausel des § 28 Abs.1 IfSG gestützt. Mit Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Ziel weiter. Das Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde geprüft und als einstweilige Anordnung verstanden, die Behörde vorläufig zu verpflichten, dem Antragsteller sanktionsfrei das alleinige Konsumieren alkoholischer Getränke im öffentlichen Raum zu erlauben. Die Verordnung ist bis zum 28.03.2021 befristet. • Zulässigkeit: Die Beschwerde ist zulässig, das Rechtsschutzziel ergibt sich aus erstinstanzlicher Antragsschrift und Beschwerdebegründung; ein Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO ist statthaft. • Ermächtigungsgrundlage: § 4d HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO fehlt eine hinreichende Rechtsgrundlage. § 28a Abs.1 Nr.9 IfSG erlaubt Alkoholverbote nur an bestimmten öffentlichen Plätzen oder in bestimmten öffentlich zugänglichen Einrichtungen; der Begriff ‚umfassend‘ bezieht sich auf die zeitliche, nicht auf die räumliche Dimension. • Rückgriff auf Generalklausel ausgeschlossen: Im sachlichen Anwendungsbereich der Regelbeispiele des § 28a Abs.1 IfSG schließt die speziellere gesetzliche Regelung einen ergänzenden Rückgriff auf die Generalklausel des § 28 Abs.1 IfSG aus, um den Parlamentsvorbehalt (Art.80 Abs.1 S.2 GG), die Programmfestsetzungspflicht und das Vorhersehbarkeitsgebot zu wahren. • Gesetzgebungsgeschichte und Zweck: Die Gesetzesmaterialien und Beratungen zeigen, dass der Gesetzgeber bewusst eine räumliche Beschränkung vorgesehen hat; eine Ausdehnung auf den gesamten öffentlichen Raum ist Aufgabe des Gesetzgebers. • Einwände der Behörde: Auf Berufung auf neue, ansteckendere Virusvarianten kann die Antragsgegnerin nicht gestützt werden, da die Verordnungsänderungen diese Varianten nicht als Begründung anführen und angesichts des klaren Wortlauts von § 28a Nr.9 eine materielle Änderung des Gesetzes erforderlich wäre. • Anordnungsanspruch und -grund: Wegen der Befristung der Regelung bis 28.03.2021 ist eine Vorwegnahme der Hauptsache nur bei sehr hohen Erfolgsaussichten zulässig; diese liegen vor, und dem Antragsteller ist das Abwarten des Hauptsacheverfahrens unzumutbar, sodass ein Anordnungsgrund besteht. • Verfahrensrechtliches: Das Beschwerdegericht nahm eine vollumfängliche Prüfung vor und legte den Eilantrag als Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß §§ 150,122 Abs.1,88 VwGO aus. Die Beschwerde des Antragstellers war erfolgreich. Das Oberverwaltungsgericht hat den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 27.01.2021 außer in der Streitwertfestsetzung abgeändert und die Behörde im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig sanktionsfrei zu dulden, dass er entgegen § 4d HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO alkoholische Getränke alleine im öffentlichen Raum verzehrt. Begründend liegt dem ein Rechtsmangel der Verordnung zugrunde: § 4d überschreitet die räumliche Befugnis des § 28a Abs.1 Nr.9 IfSG und kann nicht durch die Generalklausel des § 28 Abs.1 IfSG gedeckt werden, ohne den Parlamentsvorbehalt zu unterlaufen. Wegen der Befristung der Vorschrift konnte dem Antragsteller effektiver Rechtsschutz nur durch die vorläufige Anordnung gewährt werden. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin; der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wurde auf 5.000 Euro festgesetzt.