(1) 1 Ss 139/11 (1/11)

Leitsatz: Zur Qualifizierung einer "stillen Beteiligung" als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und zum Vorsatz (§§ 15, 16 StGB) hinsichtlich dieses Begriffs.(Rn.7) (Rn.14) I. Auf die Revision des Angeklagten wird 1. das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte wegen der Taten vom 8. Mai 2000 und vom 23. Juni 2000 (Fälle 49 und 50 der Anklageschrift vom 9. Oktober 2007) verurteilt worden ist; insoweit trägt die Landeskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen, 2. das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. Dezember 2010 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben, 3. die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen. II. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Die erweiterte kleine Strafkammer des Landgerichts Berlin - Wirtschaftsstrafkammer - hat den Angeklagten unter Aufhebung des Urteils des erweiterten Schöffengerichts des Amtsgerichts Tiergarten vom 5. Juli 2010 wegen Konkursverschleppung und wegen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften in Tateinheit mit Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Seine auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat nur zum Teil (vorläufigen) Erfolg. 1. Die auf die Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils führt zur Einstellung des Verfahrens nach § 206a Abs. 1 StPO in den Fällen 49 und 50 der Anklageschrift vom 9. Oktober 2007. Die vorgeworfenen Taten vom 8. Mai 2000 (Anlegerin U. geb. S., Anlagesumme 5.000,00 DM) und vom 23. Juni 2000 (Anleger M., Anlagesumme 10.000,00 DM) waren, wie die Generalstaatsanwaltschaft Berlin in ihrer Antragsschrift zutreffend dargelegt hat, zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verurteilung des Angeklagten am 5. Juli 2010 bereits nach §§ 78c Abs. 3 Satz 2, 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB verjährt. Dies hat in der vorliegenden Konstellation keine Auswirkungen auf den Schuldspruch. Denn das Landgericht hat rechtsirrig angenommen, die vorgenannten Taten stünden in Tateinheit (§ 52 StGB) mit der gleichartigen und rechtsfehlerfrei festgestellten Tat vom 24. Juli 2000 (Fall 51 der Anklageschrift, UA. S. 18). Das Kammergericht hat bereits entschieden, dass bei einem unerlaubten Betreiben von Bankgeschäften die Vorschrift des § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG tatmehrheitlich erfüllt werden kann (vgl. Beschluss vom 7. März 2007 - 2/5 Ws 616/06 - unter Hinweis auf die entsprechende Entscheidungspraxis des BGH). So lag es auch hier. Lediglich der Schuldumfang ist daher von dem Rechtsfehler betroffen. 2. Die vom Landgericht getroffenen - für den Senat allein maßgeblichen und entgegen der fehlgehenden Ansicht der Revision nicht ergänzungsfähigen - Feststellungen tragen sowohl den Schuldspruch wegen Konkursverschleppung als auch denjenigen wegen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften in Tateinheit mit Betrug. Die Feststellungen weisen aus, dass der Angeklagte über die Service GmbH und für diese tätige Vermittler seit 1991 unter anderem das Anlageprodukt „Stille Beteiligungsgesellschaft r. GbR“ (im Weiteren Stille GbR) vertrieben hat. Das Geschäftsmodell sah vor, dass die eingehenden Anlegergelder dem Vertrieb des über Vermittler vertriebenen Anlageprodukts „G. plus“ dienen sollten. Sie flossen unmittelbar auf ein Konto der ebenfalls vom Angeklagten geführten r. Gesellschaft für Vermögensplanung und Finanzdienstleistungen mbH (im Weiteren Service GmbH). In den Gesellschaftsverträgen der Stillen GbR war unter anderem geregelt, dass der Angeklagte allein zur Vertretung der Stillen GbR berechtigt war, ausscheidende Gesellschafter einen Auszahlungsanspruch in Höhe ihrer eingezahlten Einlage hatten, jedoch ein Rangrücktritt dergestalt eingeräumt wurde, dass die Einlage nur aus künftigen Jahresüberschüssen, einem Liquidationsüberschuss oder aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten der Service GmbH übersteigenden Vermögen zurückzugewähren war (UA. S. 4 unter Verweis auf §§ 2, 7 und 8 des Gesellschaftsvertrages). Außerdem enthielten die Beitrittserklärungen der Anleger ein sogenanntes unwiderrufliches Kaufangebot, mit dem sich der Angeklagte persönlich verpflichtete, die jeweilige Beteiligung zu einem bestimmten Zeitpunkt zum Nennwert zuzüglich einer laufzeitabhängigen Verzinsung zurückzuerwerben (UA. S. 5). Mit Bescheid vom 25. November 1998 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen dem Angeklagten die weitere Durchführung dieses Geschäftsmodells als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, ordnete die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung an und gab der Service GmbH auf, das Einlagengeschäft bis zur völligen Rückzahlung sämtlicher Einlagen abzuwickeln. Der Angeklagte beantragte einstweiligen Rechtsschutz gegen die Untersagungsverfügung, den das Verwaltungsgericht Berlin ihm jedoch mit Beschluss vom 6. März 2000 verwehrte. Auch sein Antrag auf Zulassung der Beschwerde hiergegen wurde durch das Oberverwaltungsgericht Berlin am 21. Juli 2000 abschlägig beschieden. Seine gegen die genannten Entscheidungen gerichtete Verfassungsbeschwerde nahm das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. April 2001 einstimmig nicht zur Entscheidung an (UA. S. 5 f.). 3. Zutreffend hat das Landgericht das vom Angeklagten seit 1991 aufgelegte „Anlageprodukt“ als Einlagengeschäft und die von den Anlegern zur Verfügung gestellten Gelder als Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angesehen (UA. S. 12 ff). Solche sind nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. zuletzt BGH NStZ 2011, 410 m.w.N, u.a. die Entscheidungen vom 24. August 1999 - 1 StR 385/99 und vom 13. April 1994 - II ZR 16/93 -; vgl. zu den Anforderungen auch Schwennicke/Auerbach, KWG § 1 Rdn. 11 ff) dadurch geprägt, dass das von den Anlegern eingezahlte Geld dem damit finanzierten Aktivgeschäft dient und nach Fälligkeit zurückzuzahlen ist, ohne dass es am unternehmerischen Risiko des Aktivgeschäfts teilhat. Ist hingegen der Anleger am Gewinn und Verlust beteiligt, liegt eine nicht dem Begriff des Einlagengeschäfts unterfallende Anlagekonstruktion vor. Dem steht nicht entgegen, dass der Angeklagte sein Anlageprodukt in dem Anlageprospekt als eine „Beteiligung an einem Gewerbebetrieb mit dem üblichen unternehmerischen Risiko“ bezeichnet hat. Ebenso verhält es sich mit der Vertragsklausel, wonach ausscheidende Gesellschafter einen Auszahlungsanspruch in Höhe ihrer eingezahlten Einlage haben, dieser aber durch einen „Rangrücktritt“ so eingeschränkt wird, dass die Einlage nur aus künftigen Jahresüberschüssen, einem Liquidationsüberschuss oder aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten der Service GmbH übersteigenden Vermögen zurückgewährt werden soll. Denn der Angeklagte hat den Anlegern zugleich mit der jeweiligen Beitrittserklärung ein „unwiderrufliches Kaufangebot“ unterbreitet, mit dem er sich persönlich verpflichtet hat, die jeweilige Beteiligung zu einem festgelegten Zeitpunkt in der eingezahlten Höhe zuzüglich eines ebenfalls festgesetzten Zinsbetrages „unwiderruflich zu erwerben und für die Auszahlung des Kaufpreises persönlich zu haften“. Hierdurch hat er bei den Anlegern den Eindruck erweckt, es handele sich um eine völlig sichere, mit Zinsen rückzahlbare Geldanlage (UA. S. 7). Der Annahme eines Einlagengeschäfts steht auch der Umstand nicht entgegen, dass der Gesellschaftsvertrag der Stillen GbR keine Regelung über eine eventuelle Verlustbeteiligung der Anleger enthielt, so dass diese gemäß § 231 Abs. 1 HGB der gesetzlichen Haftung auch für die Verluste der Gesellschaft unterlagen. Denn für die Einstufung einer Anlage als Einlagengeschäft ist - dem Schutzzweck der §§ 32 Abs. 1, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG entsprechend, nämlich das breite Publikum vor Verlusten bei der Anlage seiner Mittel zu bewahren (vgl. BGHZ 129, 90; Bähre/Schneider KWG 3. Aufl., § 1 Anm. 7; Horn ZGR 1976, S. 440) - auch die Vorstellung der Anleger über die Verwendung ihrer Gelder maßgeblich, die nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung unter Einbeziehung aller wesentlichen Umstände zu würdigen ist (vgl. BGH aaO). Die rechtliche Würdigung des Landgerichts, dass das unwiderrufliche Kaufangebot und dessen wirtschaftliche Bedeutung für die Anleger die Bedeutung der gesetzlichen Verlustbeteiligung und des Rangrücktritts überlagert haben (UA. S. 15/16), steht hiermit in Einklang und ist nicht zu beanstanden. Bei den Anlagen handelte es sich nach alledem nicht, wie die Revision meint, um gesellschaftsrechtliche Beteiligungen. a) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei von einer Überschuldung der Service GmbH zu Ende des Jahres 1998 ausgegangen, denn zu diesem Zeitpunkt standen den fälligen Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Höhe von 3.640.000,00 DM lediglich liquide Mittel im Umfang von 1.701.000,00 DM gegenüber (UA. S. 9, 10). Denn im Vermögensstatus der Service GmbH waren sämtliche über die stille GbR erfolgten Einlagen als Passiva zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1630 für das konkrete Verfahren). Die durch die Anordnung des Bundesaufsichtsamts zur unverzüglichen Rückzahlung der Einlagen entstandenen entsprechenden Verbindlichkeiten berührten die Vermögenslage der Schuldnerin unmittelbar. Die Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung waren dem Angeklagten auch bekannt (UA. S. 12). Mit Recht hat das Landgericht auch den Vorsatz des Angeklagten bejaht. Seine Einlassung, die Service GmbH habe nach seiner Rechtsauffassung kein Einlagengeschäft betrieben und daher hätten die Anlagegelder als (zusätzliches) Haftungskapital aus gesellschaftsrechtlicher Beteiligung zur Verfügung gestanden, folglich habe eine rechnerische Überschuldung nicht vorgelegen, würde den Tatvorsatz nicht ausschließen. Der Angeklagte kannte alle Details des Anlageproduktes. Er wusste spätestens nach Erhalt des genannten Bescheides des BAKred von der Genehmigungspflicht und erkannte die aus der Untersagungsverfügung folgende Rückzahlungspflicht und ihre wirtschaftlichen Konsequenzen. Es genügt für vorsätzliches Handeln im Sinne des § 15 StGB, dass der Täter die Möglichkeit der Tatbestandserfüllung erkennt und gleichwohl unter billigender Inkaufnahme des Erfolges handelt. Dies ist den Urteilsfeststellungen hinreichend deutlich zu entnehmen. Seine Auffassung, mit Blick auf die gesetzliche Regelung in § 46b KWG nicht zur Stellung eines Konkursantrages verpflichtet gewesen zu sein, hat das Landgericht als vermeidbaren Verbotsirrtum angesehen (UA. S. 12). Dem folgt der Senat nicht. Ist sich der Täter angesichts seiner Einlassung der Möglichkeit bewusst, mit seiner Handlung einen Straftatbestand zu erfüllen, hat er das erforderliche Unrechtsbewusstsein auch dann, wenn er die Verbindlichkeit der Norm für sich selbst ablehnt (vgl. KG, Beschluss vom 11. März 1985 - 4 Ws 53/85 - unter Verweis auf BGHSt 4, 3). § 46b KWG entbindet nur solche Unternehmen von der Pflicht zur Beantragung der Konkurseröffnung, die Bankgeschäfte mit der hierfür erforderlichen Erlaubnis betreiben (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 3. Aufl., § 46b Rdn. 5 m.w.N.). Über eine solche Erlaubnis verfügte die Service GmbH, wie der Angeklagte wusste, nicht. Da der Angeklagte der Ansicht gewesen sein will, keine Bankgeschäfte zu betreiben, lag es zudem fern, ihm zu glauben, dass er gerade diese Vorschrift als einschlägig für sein Unternehmen ansah. Beschwert ist der Angeklagte durch die Annahme des Verbotsirrtums jedoch nicht. b) Die Vereinnahmung der Zahlung von 10.000,00 DM des Anlegers D. am 24. Juli 2000 (Fall 51 der Anklageschrift) für das oben dargestellte „Anlageprodukt“ war als Einlagengeschäft ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft im Sinne des §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG. Über die nach § 32 Abs. 1 KWG erforderliche Erlaubnis verfügten der Angeklagte und die von ihm geführten Gesellschaften nicht. Zu Recht hat das Landgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch in diesem Fall die subjektive Tatseite bejaht und einen den Vorsatz ausschließenden Irrtum ausgeschlossen (UA S. 16). Allerdings ist die Formulierung des Landgerichts missverständlich, ein „etwaiger Irrtum über die Rechtsnatur der von ihm betriebenen Geschäfte“ (UA S. 12) könne den Vorsatz nicht entfallen lassen. Die Unkenntnis davon, dass ein Bankgeschäft vorliegt, kann den Vorsatz ausschließen (§ 16 Abs. 1 S. 1 StGB), da es sich bei den Begriffen des „Bankgeschäfts“ bzw. „Einlagengeschäfts“ im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG um normative Tatbestandsmerkmale handelt. Derartige Merkmale muss der Täter in ihrem sozialen Sinngehalt kennen und daher zwar nicht rechtlich exakt (sodass ein bloßer Subsumtionsirrtum unschädlich ist, vgl. BGH NStZ 2010, 337; Fischer a.a.O. Rdn. 13 m.w.N.), aber in der Laiensphäre parallel richtig gewertet und in ihrem Bedeutungsgehalt erfasst haben (vgl. allgemein zu 58. Aufl., § 16 Rdn. 14 m.w.N.). Hat er dies nicht, kommt nur die Bestrafung wegen fahrlässiger Begehung in Betracht (§ 16 Abs. 1 S. 2 StGB). Ein Fall nur fahrlässiger Handlung lag nach den Feststellungen des Landgerichts jedoch ersichtlich nicht vor: Der Angeklagte wusste um sämtliche Umstände, die die Einordnung seiner Geschäftstätigkeit als Bankgeschäft begründeten. Ihm war vor Abschluss des Geschäfts mit Bescheid des zuständigen BAKred das Betreiben derartiger Einlagengeschäfte untersagt worden. Auch das Verwaltungsgericht Berlin war in dem einstweiligen Rechtsschutz verwehrenden Beschluss vom 6. März 2000 seiner Auffassung nicht gefolgt. In Zusammenhang mit der Insolvenzantragspflicht berief sich der Anklagte darauf, dass die (nur für Betreiber von genehmigten Bankgeschäften geltende) Regelung des § 46 KWG zu seinen Gunsten streite. Bei dieser Sachlage ist es eindeutig, dass der Angeklagte zur Tatzeit zumindest die Möglichkeit erkannte, dass das von ihm betriebene Geschäft ein unerlaubtes Einlagengeschäft war; gleichwohl handelte er. Sein Beharren auf seiner die Rechtslage negierenden Subsumtion ist angesichts dessen nicht geeignet, einen vorsatzausschließenden Irrtum zu begründen. c) Zutreffend hat das Landgericht einen tateinheitlich hiermit begangenen Betrug gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB angenommen. Der Angeklagte wusste bereits aufgrund der Untersagungsverfügung vom 25. November 1998 von seiner Verpflichtung zur Rückabwicklung sämtlicher Einlagen und von dem Verbot, weitere derartige Geschäfte abzuschließen. Vor Abschluss des Anlagegeschäftes vom 24. Juli 2000 war der Antrag der Service GmbH auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Untersagungsverfügung durch das Verwaltungsgericht Berlin mit Beschluss vom 6. März 2000 zurückgewiesen worden (UA. S. 6). Gleichwohl hat der Angeklagte weiterhin aktiv Anleger geworben bzw. werben lassen und es pflichtwidrig unterlassen, neue Anleger darauf und auf die Zahlungsunfähigkeit der Service GmbH hinzuweisen. Auch die Annahme des allein auf die Absicht abstellenden Regelbeispiels des gewerbsmäßigen Handelns und die Wertung, es handele sich um einen Betrug im besonders schweren Fall, ist nicht zu beanstanden. Dem steht die Verringerung des Schuldumfangs nicht entgegen. 4. Der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils hat hinsichtlich der Einzelstrafen und im Gesamtstrafausspruch keinen Bestand. Aus dem Wegfall der vom Landgericht als Bestandteile einer Tat im Rechtssinne bewerteten Tathandlungen vom 8. Mai 2000 und 23. Juni 2000 ergibt sich eine Verringerung des Unrechtsgehalts des Tatgeschehens, die eine erneute Strafzumessung erforderlich macht. Das Urteil beruht auch auf diesem Fehler; es kann nicht ausgeschlossen werden, dass er sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. 5. Der Senat hebt das Urteil daher im tenorierten Umfang auf und verweist die Sache gemäß § 349 Abs. 4 i.V.m. § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurück. 6. Die in Zusammenhang mit den nach § 206a Abs. 1 StPO eingestellten Verfahrensteilen stehenden notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen gemäß § 467 Abs. 1 StPO der Landeskasse zur Last. Insoweit war bereits vor Erlass des Urteils erster Instanz bzw. hinsichtlich des Tatvorwurfs vom 8. Mai 2000 schon vor Beginn der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Verfolgungsverjährung eingetreten. Gründe, die eine nach § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO ausnahmsweise zugelassene Überbürdung der notwendigen Auslagen auf den Angeklagten rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich.