(1) 3 StE 6/11 - 1 (3/11)

1. Der Antrag des Generalbundesanwaltes beim Bundesgerichtshof auf Erlass eines Haftbefehls gemäß § 230 Abs. 2 StPO wird zurückgewiesen. 2. Das Verfahren wird vorläufig eingestellt. Der Generalbundesanwalt legt dem Angeklagten mit der Anklage vom 1. August 2011 zur Last, sich zwischen dem 14. und 19. Mai 2003 in Le Havre, Brüssel, Berlin und an anderen Orten gemeinschaftlich mit anderen wegen gefährlicher Körperverletzung und Verschleppung strafbar gemacht zu haben. Der Senat hat unter Eröffnung des Hauptverfahrens die Anklage zur Hauptverhandlung vor dem Kammergericht in Berlin mit Beschluss vom 5. Dezember 2012 zugelassen. Der Vorsitzende hat den Angeklagten über dessen Ladungsbevollmächtigten Rechtsanwalt B. zur Hauptverhandlung am 11. April 2013 ohne eine Warnung nach § 216 Abs. 1 Satz 1 StPO geladen. Der Angeklagte ist der Hauptverhandlung ferngeblieben und hat dies nicht entschuldigt. Der Generalbundesanwalt hat den Erlass eines Haftbefehls nach § 230 Abs. 2 StPO beantragt. 1. Ein Haftbefehl nach § 230 Abs. 2 StPO konnte nicht erlassen werden. Nach § 230 Abs. 2 StPO ist die Verhaftung des der Hauptverhandlung ferngebliebenen Angeklagten anzuordnen, wenn dieser nicht genügend entschuldigt ist. Voraussetzung für die Anwendung des Zwangsmittels ist jedoch, dass der Angeklagte zum Termin gemäß § 216 Abs. 1 Satz 1 StPO unter der Warnung, dass im Fall seines unentschuldigten Ausbleibens seine Verhaftung oder Vorführung erfolgen werde, ordnungsgemäß geladen wurde. Eine solche Warnung konnte der Ladung aus rechtlichen Gründen nicht beigefügt werden. a) Die Ladung ist ordnungsgemäß an den nach § 145a Abs. 2 StPO ausdrücklich bevollmächtigten Verteidiger erfolgt. Der Verteidiger hat die Ladung dem nicht im Inland aufhältigen Angeklagten unverzüglich zur Kenntnis gebracht. Die dem Verteidiger am 23. August 2011 erteilte und zur Akte gelangte rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht nach § 145a Abs. 2 StPO bestand nach der ausdrücklichen klarstellenden Erklärung des Verteidigers trotz der zwischenzeitlichen Mandatsniederlegung unverändert fort. Auf die Frage, ob eine Ladungsempfangsvollmacht in der Regel durch die Mandatsniederlegung erlischt (vgl. zum Meinungsstand OLG Koblenz VRS 71 [1986], 203 und NStZ-RR 2004, 373; OLG Düsseldorf StraFo 1998, 227; KG [2. Senat] NStZ 2012, 175), kommt es daher nicht an. b) Die nach § 216 Abs. 1 Satz 1 StPO vorgesehene Warnung konnte dem Angeklagten jedoch nicht erteilt werden. Die Ladung eines dauernd im Ausland lebenden Angeklagten darf die in § 216 Abs. 1 Satz 1 StPO vorgeschriebene Androhung von Zwangsmitteln für den Fall des unentschuldigten Ausbleibens nicht enthalten, da dies eine Ausübung hoheitlicher Gewalt auf dem Gebiet eines fremden Rechtsstaates darstellt, die entsprechend dem Territorialitätsprinzip unzulässig ist (vgl. Gmel in KK, StPO 6. Aufl., § 216 Rn. 5 m.w.N.; Jäger in Löwe-Rosenberg a.a.O., § 216 Rn. 7; OLG Frankfurt a.a.O.; Jarass in Jarass/Pieroth, GG 12. Aufl., Art. 25 Rn. 9). Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – die Zwangsmittelandrohung im Rahmen internationaler Rechtshilfevereinbarungen nicht vorgesehen ist. c) Teilweise wird jedoch in neuerer Rechtsprechung eine modifizierte Warnung des im Ausland auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten dann für zulässig erachtet, wenn diese den eindeutigen Hinweis enthält, dass die Vollstreckung der angedrohten Zwangsmaßnahme ausschließlich im Geltungsbereich der Strafprozessordnung erfolgt (KG [3. Senat] NStZ 2011, 653; OLG Saarbrücken NStZ-RR 2010, 49; OLG Rostock NStZ 2010, 412). Dies wird damit begründet, dass es sich bei einer „Warnung“ vor der drohenden Verhaftung in Deutschland in der Sache nicht um eine völkerrechtswidrige „Androhung“ eines Zwangsmittels, sondern um lediglich die gesetzlich vorgeschriebene Darstellung der deutschen Rechtslage zum Schutz des im Ausland aufhältigen Ladungsempfängers handele (vgl. OLG Rostock a.a.O.). Die Gegenansicht sei durch die inzwischen erfolgte Rechtsentwicklung in Europa überholt und mit den Grundgedanken des Schengener Übereinkommens vom 19. Juni 1990 nicht zu vereinbaren, das eine Vielzahl von Einschränkungen der Hoheitsrechte der Vertragsstaaten insbesondere auf dem Gebiet der Strafverfolgung vorsehe. Dieses verlange allein für Zeugen und Sachverständige, die in einem anderen Vertragsstaat auf postalischem Wege vorgeladen werden, dass sie selbst dann nicht bestraft oder einer Zwangsmaßnahme unterworfen werden, wenn die Vorladung Zwangsandrohungen enthält (vgl. Art. 52 Abs. 3 SDÜ in der vom 26. März 1995 bis zum 1. Februar 2006 gültigen Fassung). Dieser Auffassung haben sich das Oberlandesgericht Saarbrücken und der 3. Senat des Kammergerichts (a.a.O.; jeweils eine Ladung nach Frankreich betreffend) mit Hinweis auch auf die inzwischen geänderte Nr. 116 Abs. 1 RiVASt in der Fassung vom 8. Dezember 2008 angeschlossen. d) Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob Ladungen, die in den sogenannten Schengen-Staaten oder im EU-Raum bewirkt werden, eine derartige modifizierte Warnung vor den Zwangsmitteln des § 230 StPO enthalten dürfen oder müssen. Der Senat ist der Ansicht, dass eine solche Warnung jedenfalls nicht im Falle der Ladung des in der Mongolei lebenden Angeklagten zulässig ist. Denn mit der Mongolei erfolgt der durchgeführte Rechtshilfeverkehr derzeit vertragslos. Die in § 216 Abs. 1 Satz 1 StPO verlangte „Warnung“ ist der Sache nach eine Androhung von Zwangsmitteln (vgl. Becker in Löwe-Rosenberg a.a.O., § 236 Rn. 13). Diese Drohung selbst ist bereits mehr als eine bloße Information über die Rechtslage, weil sie die Ankündigung eines dem Angeklagten drohenden Übels, dessen Eintritt von der Entscheidung des ankündigenden Gerichts abhängt, darstellt und negative Folgen für den Adressaten, nämlich die Möglichkeit der Verhaftung nach § 230 Abs. 2 StPO auf deutschem Hoheitsgebiet, auslöst. Auch wenn auf die territoriale Einschränkung der Möglichkeit der Vollstreckung der angedrohten Zwangsmittel hingewiesen wird, bleibt daher die Androhung von Zwangsmitteln (und nicht erst deren Festsetzung oder Vollzug) gegen eine im Ausland aufhältige Person eine Ausübung deutscher Hoheitsgewalt auf ausländischem Hoheitsgebiet (vgl. Stephan, Anm. zu OLG Rostock, StRR 2008, 310; OLG Brandenburg; OLG Köln; OLG Frankfurt jeweils a.a.O.). Nichts anderes kann gelten, wenn die Ladung an einen Bevollmächtigten im Inland zugestellt und damit die Ladung eines im Ausland befindlichen Angeklagten bewirkt wird, denn § 145a Abs. 2 StPO soll lediglich das Zustellungsverfahren vereinfachen und die ordnungsgemäße Zustellung der Ladung sicherstellen; auch diese Form der Ladung darf daher keine Androhung von Zwangsmitteln enthalten (vgl. KG [3. Senat] a.a.O.; Lüderssen/Jahn in Löwe-Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 145a Rn. 1). Auch auf die aktuelle Fassung der RiVASt lässt sich – zumindest bei einer Ladung in der Mongolei – eine solche modifizierte Warnung nicht stützen. Zwar dürfen nach Nr. 116 RiVASt Zwangsmaßnahmen den beschuldigten Personen in der Form angedroht werden, dass in dem zuzustellenden Schriftstück darauf hingewiesen wird, dass diese im Hoheitsgebiet des ersuchten Staates nicht vollstreckt werden können. Daraus folgt jedoch nicht, dass sämtliche Ladungen in das Ausland diesen Zusatz enthalten dürften. Denn zum einen sind die RiVASt als allgemeine Richtlinien ohne Gesetzeskraft (Nr. 1 Abs. 1 RiVASt). Sie sind nur anzuwenden, soweit ihnen nicht völkerrechtliche Übereinkünfte (Verträge, Vereinbarungen, Gegenseitigkeitserklärungen u.ä.) entgegenstehen; zudem sind sie nur auf den Regelfall abgestellt (Nr. 1 Abs. 2 RiVASt). Die RiVASt können als deutsche Richtlinien keine Verbindlichkeit für den Rechtsverkehr mit der Mongolei gegen den dargestellten völkerrechtlichen Grundsatz entfalten. Zum anderen lässt sich (entgegen OLG Rostock a.a.O.) aus Nr. 78 RiVASt für die Frage ausgehender Ladungen nichts gewinnen. Nr. 78 Abs. 7 RiVASt regelt den Umgang mit eingehenden Zustellungen, die Zwangsmaßnahmen androhen. In dieser Regelung des Umgangs mit eingehenden Zustellungen liegt gerade die konkludente Einwilligung des Inlands, die Androhung von Zwangsmittel zu akzeptieren, soweit diese nicht im hiesigen Hoheitsgebiet vollstreckt werden. Eine solche Einwilligung seitens der Mongolei ist nicht erkennbar. 2. Ein Haftbefehl nach § 112 StPO war ebenfalls nicht zu erlassen. Der Angeklagte ist der ihm zur Last gelegten Straftaten zwar hinreichend verdächtig (§ 203 StPO). Der Senat nimmt jedoch derzeit in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. September 2011 (StB 11/11) keinen dringenden Verdacht (§ 112 Abs. 1 S. 1 StPO) der Verschleppung gemäß § 234a StGB an, denn insoweit fehlt es an dem erforderlichen stärkeren Verdachtsgrad hinsichtlich der besonderen Art der Gefährdung, nämlich der Gefahr der Verfolgung aus politischen Gründen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Eröffnungsbeschluss des Senats vom 5. Dezember 2012 Bezug genommen. Der Angeklagte ist allerdings einer gefährlichen Körperverletzung und Freiheitsberaubung dringend verdächtig, indem er gemeinsam mit gesondert verfolgten Mitarbeitern des mongolischen Geheimdienstes den Geschädigten Da. am 14. Mai 2003 in Le Havre unter Einsatz von elektrischen Schlägen gewaltsam entführt, zur Botschaft der Mongolei in Berlin verbracht und schließlich gegen seinen Willen nach mehrfacher Injektion betäubender Substanzen in einem Flugzeug der mongolischen Fluggesellschaft M. nach Ulan Bator verbracht hat, wo der Geschädigte anderen (maskierten) Geheimdienstmitarbeitern übergeben wurde, die ihn folterten und unter anderem mit einer Scheinhinrichtung bedrohten. Der insoweit dringende Tatverdacht (§ 112 Abs. 1 Satz 1 StPO) beruht auf den in der Anklageschrift des Generalbundesanwalts beim Bundesgerichtshof vom 1. August 2011 genannten Beweismitteln, insbesondere den Bekundungen der Zeugen Si., Du., C., Ts., Te. und Sa., der Videoaufzeichnung einer mündlichen Erklärung des Geschädigten, dem an das französische Außenministerium gerichteten Schreiben des Geschädigten vom 23. Juni 2003 sowie der Niederschrift der Vernehmung des zwischenzeitlich verstorbenen Zeugen Prof. Dr. V. vom 2. Februar 2004 und dessen nicht datierter schriftlicher Erklärung zu dem Tatgeschehen und dessen Hintergründen. Die Handlungen des Angeklagten zur gewaltsamen Verbringung des Geschädigten in die Mongolei wurden zudem seitens der mongolischen Behörden teilweise eingeräumt. Es besteht der Haftgrund der Flucht (§ 112 Abs. 2 Nr. 1 StPO). Der Angeklagte hat sich dem Strafverfahren entzogen. Zwar ist ein Ausländer, der sich ohne Fluchtwillen an seinen Wohnsitz im Ausland begibt, nicht flüchtig. Indem der Angeklagte jedoch ohne jede Begründung trotz Ladung zum Hauptverhandlungstermin nicht erschienen ist, hat er gezeigt, dass er sich für das Verfahren vor dem Kammergericht nicht zur Verfügung halten wird. Dies entspricht auch seiner Erklärung vom 23. August 2011, mit der er klarstellt, sich nicht einem Strafverfahren wegen einer „politischen“ Straftat stellen zu wollen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet jedoch das Absehen von dem Erlass eines Haftbefehls. Dieser könnte allein auf die Freiheitsberaubung und die gefährliche Körperverletzung gestützt werden. Die dafür zu erwartende und gegebenenfalls zu vollstreckende Freiheitsstrafe rechtfertigt eine Verhaftung nicht. Denn bei der Frage der Straferwartung hat der Senat zugunsten des bislang im Bundesgebiet unbestraften Angeklagten die lange zurückliegende Tatzeit und den Umstand zu berücksichtigen, dass er nur auf Befehl seiner Vorgesetzten gehandelt hat. Ferner hat der Senat die anzurechnende rund einjährige Auslieferungshaft und die Möglichkeit der Reststrafenaussetzung nach § 57 StGB bedacht. 3. Der Hauptverhandlung steht für längere Zeit die Abwesenheit des in seine Heimat zurückgekehrten Angeklagten entgegen, so dass das Verfahren gemäß § 205 StPO vorläufig einzustellen war.