1 W 471/10

Leitsatz: Unterlässt es das Nachlassgericht, vor Feststellung des Fiskuserbrechts ein Verfahren nach § 1965 BGB durchzuführen, ist ein Erbprätendent befugt, gegen den Feststellungsbeschluss Beschwerde zu erheben (Abgrenzung zu KG Berlin, 7. Februar 1910, 1 X 491/09, KGJ 39, A 88, 89f) (Rn.7) (Rn.8) . Der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 22. März 2010 – 61 VI 800/2009 – wird aufgehoben. I. Der Erblasser errichtete unter dem 4. April 1988 ein eigenhändig geschriebenes Testament, in dem er seine Ehefrau zur Erbin einsetzte und „alle anderen Verwandten (...) vom Erbe ausdrücklich“ ausschloss. Weiter heißt es in dem Testament: „Im Falle des gleichzeitigen Todes mit meiner Frau setze ich als Erben die E. Kirchengemeinde A. R. [die Beteiligte zu 2] ein“. Die Ehefrau errichtete am selben Tag ein wortgleiches Testament, in dem sie den Erblasser als Erben einsetzte. Die Ehegatten verschlossen die Testamente in einem Umschlag und gaben diesen in die amtliche Verwahrung des Amtsgerichts Wedding. Die Ehe blieb kinderlos. Am 2. August 2006 verstarb die Ehefrau des Erblassers. Dieser erlitt im Jahr 2009 einen Schlaganfall, weshalb für ihn am 23. September 2009 ein Betreuer bestellt wurde, der bereits mit Beschluss vom 23. März 2009 vorläufig bestellt worden war. Dieser teilte dem Nachlassgericht am 9. März 2010 mit, dass ihm Verwandte des Erblassers nicht bekannt seien. Aus einer beigefügten Vermögensübersicht ergibt sich ein Nachlasswert von ca. 277.000,00 EUR. Mit Verfügung vom 18. März 2010 hat die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts die Feststellung des Fiskalerbrechts angeregt. Ein Aufgebot sei wegen des Ausschlusses des Verwandtenerbrechts nicht erforderlich. Mit Beschluss vom 22. März 2010 stellte das Nachlassgericht – Richterin – fest, dass kein anderer Erbe als das Land Berlin vorhanden ist. Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 2 mit ihrer Beschwerde vom 20. April 2010, in der sie die Ansicht vertritt, sie sei testamentarische Erbin geworden. Der Wortlaut der Testamente vom 4. April 1988 stehe einer entsprechenden Auslegung nicht entgegen. Die Beteiligte zu 1 ist der Beschwerde entgegen getreten. Das Nachlassgericht hat mit den Beteiligten nicht mitgeteilter Verfügung vom 28. Oktober 2010 der Beschwerde nicht abgeholfen. II. 1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht, §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 2 FamFG, bei dem Nachlassgericht, § 64 Abs. 1 FamFG, erhoben worden. Die Beteiligte zu 2 ist auch beschwerdeberechtigt. Sie wird durch die angefochtene Entscheidung in ihren Rechten beeinträchtigt, § 59 Abs. 1 FamFG. Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung ist von dem von der Beteiligten zu 2 behaupteten, den Feststellungen des Amtsgerichts nach § 1964 BGB entgegenstehenden Erbrecht als sogenannter doppelt relevante Tatsache auszugehen (Senat, Beschluss vom 29. November 1994 – 1 W 2837/94 - FamRZ 1995, 837, 838; Müther, in: Bork/Jacoby/'Schwab, FamFG, § 59, Rdn. 12; Abramenko, in: Prütting/Helms, FamFG, § 59 FamFG, Rdn. 15). Dieses Recht wird durch die Feststellung des Fiskalerbrechts beeinträchtigt, das überhaupt nur bei gesetzlicher Erbfolge zur Anwendung kommt, § 1936 Abs. 1 BGB. Allerdings sollen im Hinblick auf § 1965 Abs. 2 S. 1 BGB solche Erbprätendenten von der Anfechtung eines das Fiskalerbrecht feststellenden Beschlusses ausgeschlossen sein, die ihre Rechte nicht im Verfahren nach § 1965 BGB angemeldet haben (Senat, Beschluss vom 7. Februar 1910 – 1 X 491/09 -, KGJ 39 A 88, 89f.; Leipold, in: MüKo, BGB 5. Aufl., § 1964, Rdn. 12; Marotzke, in: Staudinger, BGB 2008, 1964, Rdn. 18; Wildemann, in: Juris-PK, BGB, 5. Aufl., § 1964, Rdn. 8). Das steht der Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 2 hier aber nicht entgegen, weil das Amtsgericht ein Verfahren nach § 1965 BGB überhaupt nicht durchgeführt hat, eine Anmeldung des von der Beteiligten zu 2 behaupteten Erbrechts also gar nicht möglich gewesen ist. 2. Die Beschwerde ist auch begründet. Der Senat tritt als Beschwerdegericht in den Grenzen des Rechtsmittels vollständig an die Stelle der ersten Instanz (Müther, a.a.O., § 68, Rdn. 12). Auch wenn der Beschwerdeführer sein Rechtsmittel begründen soll, § 65 Abs. 1 BGB, ist das Beschwerdegericht hieran grundsätzlich nicht gebunden, wenn sich aus der Begründung nicht eine Beschränkung des Rechtsmittels ergibt (vgl. Sternal, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FamFG, 16. Aufl., § 68, Rdn. 42). Das ist hier nicht der Fall. Zwar hat Beteiligte zu 2 zur Begründung ihrer Beschwerde allein auf die ihrer Ansicht nach anders auszulegenden Testamente vom 4. April 1988 abgestellt. Den Beschluss des Amtsgerichts vom 22. März 2010 hat sie jedoch in vollem Umfang angefochten. Verfahrensgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist damit nicht allein die Frage der Auslegung der Testamente vom 4. April 1988, sondern die Erbrechtslage insgesamt (BayObLG, FamRZ 1986, 729). Gemäß § 1964 Abs. 1 BGB hat das Nachlassgericht festzustellen, dass ein anderer Erbe als der Fiskus nicht vorhanden ist, wenn der Erbe nicht innerhalb einer den Umständen entsprechenden Frist ermittelt werden konnte. Hiervon ist das Amtsgericht ausgegangen. Eine Auslegung der Testamente vom 4. April 1988 dahin, dass über den ausdrücklichen Wortlaut hinaus die Beteiligte zu 2 auch bei einem nicht gleichzeitigen Versterbens des Erblassers und seiner Ehefrau als Erbin des Letztverstorbenen eingesetzt sein sollte, hat es ausgeschlossen. Dies entspricht grundsätzlich der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat, Beschluss vom 14. Januar 1997 - 1 W 8000/95 -, KGReport 1997, 178; Beschluss vom 29. November 2005 - 1 W 17/05 -, FamRZ 2006, 511). Anhaltspunkte, dass die Eheleute die Beteiligte zu 2 in jedem Fall als Schlusserbin des Letztversterbenden einsetzen wollten, einen zeitlichen Zusammenhang ihrer beider Todeszeitpunkte also in Verkennung des allgemeinen Wortsinns ihrer Erklärungen gerade nicht wollten, liegen nicht vor. Nicht einmal die Beteiligte zu 2, zu der der Erblasser nach den Angaben des von dem Vormundschaftsgerichts beauftragten Sachverständigen Dr. K. zuletzt allein Kontakt gehabt haben soll (vgl. Gutachten vom 14. August 2009, Bl. 67ff der Vormundschaftsakte), war in der Lage, insoweit näher vorzutragen. Allerdings hat der Feststellung nach § 1964 Abs. 1 BGB eine öffentliche Aufforderung der Erbrechte unter Bestimmung einer Anmeldefrist vorauszugehen, § 1965 Abs. 1 S. 1 HS 1 BGB. Meldet innerhalb dieser – mindestens sechswöchigen, § 437 FamFG - Frist ein Erbprätendent sein Erbrecht an, hat er nach Fristablauf innerhalb weiterer drei Monate Gelegenheit, sein Erbrecht oder dessen klageweise Geltendmachung gegenüber dem Fiskus nachzuweisen, § 1965 Abs. 2 S. 1 BGB. Dieses, ausweislich des Gesetzeswortlauts und im Hinblick auf die Werthaltigkeit des Nachlasses, vgl. § 1965 Abs. 1 S. 2 BGB, zwingende Verfahren hat das Amtsgericht vorliegend nicht durchgeführt. Der hierfür von der Rechtspflegerin aktenkundig gemachten und offenbar von der Richterin geteilten Auffassung, eine öffentlichen Aufforderung mache wegen des Ausschlusses des Verwandtenerbrechts keinen Sinn, kann der Senat nicht folgen. Bereits im Hinblick auf die in der Rechtsprechung angenommene Beschwerdebefugnis auch von der Erbfolge ausgeschlossener Verwandter gegen einen das Fiskalerbrecht feststellenden Beschluss (vgl. BayObLG, a.a.O.) macht es erforderlich, diesen Gelegenheit zur Beteiligung im Verfahren nach §§ 1964f. BGB zu geben. Das Gleiche gilt für die Beteiligte zu 2, die ausdrücklich in den Testamenten vom 4. April 1988 erwähnt ist und hieraus ein Erbrecht herleitet. Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass sich die Erbfolge nach öffentlicher Aufforderung anders als von dem Amtsgericht angenommen darstellt, sei es, dass gesetzliche Erben durchgreifende Einwendungen gegen die Testamente erheben oder für die Rechtsauffassung der Beteiligten zu 2 erhebliche Tatsachen zu Tage treten. Schließlich erscheint es zwar wenig wahrscheinlich aber auch nicht von Vornherein ausgeschlossen, dass sich weitere, durch nachfolgende Testamente eingesetzte Erben melden und damit das Fiskalerbrecht ausgeschlossen wird. Vor diesem Hintergrund konnte das Amtsgericht auch nicht von einer Eröffnung der Testamente nach dem Erblasser absehen. Dieses wird das Amtsgericht nunmehr vor erneuter von Amts wegen einzuleitender Erbenermittlung nachzuholen haben. 3. Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, § 70 Abs. 2 FamFG, besteht nicht.