1 VA 45/24

Auf den Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung wird festgestellt, dass der Bescheid des Antragsgegners vom 7. März 2024 - 3860 E-A 8/23 Ag Tg - rechtswidrig gewesen ist. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Die weitere Beteiligte hinterlegte bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Tiergarten unter Bezugnahme auf § 37 Nr. 2 Alt. 2 VGG für die Zeit von Januar 2017 bis September 2023 insgesamt 11.126.592,19 € und bezeichnete als Empfänger jeweils sich selbst und die Antragstellerin, eine Verwertungsgesellschaft. Mit Schreiben vom 14. August 2023 beantragte die weitere Beteiligte, die für den Zeitraum Juli 2018 bis September 2023 hinterlegten Beträge i.H.v. insgesamt 8.752.492,00 € an sie zurückzuzahlen (Bd II Bl. 5 ff. d.A.). Die Hinterlegungsstelle lehnte dies ab, da die Antragstellerin insoweit ein Pfandrecht erworben habe (Bd II Bl. 9 d.A.). Auf die Beschwerde der weiteren Beteiligten hob der Antragsgegner diese Verfügung mit dem angefochtenen Bescheid auf und wies die Hinterlegungsstelle an, 8.752.492,00 € an die weitere Beteiligte auszuzahlen (Bd II Bl. 111 ff. d.A.). Die entsprechende Herausgabe erfolgte am 5. April 2024. Für die Zeit vor Juli 2018 ist weiterhin ein (Rest-)Betrag von 1.345,23 € hinterlegt. Die Antragstellerin nahm am 9. Juli 2024 Einsicht in die Hinterlegungsakten (Bd II Bl. 123 d.A.). Sie hat am 26. September 2024 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und beantragt festzustellen, dass der Bescheid des Antragsgegners vom 7. März 2024 rechtswidrig ist und sie in ihren Rechten verletzt (Bd III Bl. 1 ff.). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der Rechtsansichten der Beteiligten wird auf die Akten (Bd I und II Papierform, Bd III elektronisch geführt) Bezug genommen. II. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 23 ff. EGGVG ist gemäß § 6 Abs. 3 BerlHintG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Antragsfrist des § 26 Abs. 1 EGGVG ist gewahrt. Die Frist begann zu keinem Zeitpunkt, da der Antragsgegner den angefochtenen Bescheid der Antragstellerin weder zugestellt noch sonst schriftlich bekannt gegeben hat. Der Mangel ist durch die Akteneinsicht vom 9. Juli 2024 nicht geheilt. Für eine Heilung entsprechend § 8 VwZG i.V.m. § 7 VwVfG Bln oder § 189 ZPO fehlt es an dem zumindest erforderlichen Willen des Antragsgegners zur Bekanntgabe und dem tatsächlichen Zugang. Eine Verwirkung kommt vor Ablauf eines Jahres nicht in Betracht (arg. § 58 Abs. 2 S. 1 VwGO, § 26 Abs. 4 EGGVG). Die Antragstellerin hat gemäß § 24 Abs. 1 EGGVG hinreichend dargetan, durch die Maßnahme in ihren Rechten verletzt zu sein. Dafür genügt die geltend gemachte Beeinträchtigung ihrer Rechtsstellung als Beteiligte des Hinterlegungsverfahrens durch eine Herausgabe ohne ihre Bewilligung. Auf die Frage, ob ihr die hinterlegte Geldsumme materiell-rechtlich zustand, kommt es dabei nicht an. Die Antragstellerin kann gemäß § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG die Feststellung der Rechtswidrigkeit verlangen. Die Vorschrift greift auch, wenn die Erledigung – wie hier – bereits vor dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist. Das Feststellungsinteresse der Antragstellerin ergibt sich aus der Wiederholungsgefahr. Es besteht die konkrete Möglichkeit, dass der Antragsgegner auf Antrag der weiteren Beteiligten auch die Herausgabe der verbliebenen 1.345,23 € an sie ohne Zustimmung der Antragstellerin veranlasst. Die unverbindliche Mitteilung der weiteren Beteiligten vom 16. Dezember 2024, sie sei insoweit ausschließlich an einer Einigung mit der Antragstellerin interessiert, beseitigt diese Unsicherheit nicht. Auf Hinterlegungen durch sonstige Nutzer gemäß § 37 Nr. 2 Alt. 2 VGG kommt es danach nicht mehr an. § 21 Abs. 2 BerlHintG schließt den Feststellungsantrag nach § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG jedenfalls bei Wiederholungsgefahr nicht aus. Die Ausführungen der Antragstellerin vom 28. Januar 2025 zu einer Aufhebung des Justizverwaltungsakts gehen ins Leere. Eine solche Aufhebung hat sie nicht beantragt und kann dies auch nicht in zulässiger Weise. Denn der Antragsgegner ist nicht in der Lage, die Vollziehung des Bescheids rückgängig zu machen (§ 28 Abs. 1 S. 2 und 3 EGGVG). In einem solchen Fall ist es nicht zulässig, die Maßnahme isoliert aufzuheben (Senat, NJW-RR 1991, 1085). Auch ein gesonderter Ausspruch, die Antragstellerin sei in ihren Rechten verletzt, ist nicht geboten. Zwar sind die Regelungen des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit im hiesigen Verfahren ergänzend heranzuziehen (BGH, NJW 2017, 1110 Rn. 8). § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG geht als Spezialregelung § 62 Abs. 1 FamFG jedoch vor. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist auch begründet. Die Voraussetzungen für die Herausgabeanordnung lagen nicht vor. Hierfür war gemäß § 17 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 2 BerlHintG auch die Bewilligung der Antragstellerin erforderlich. Hinterlegt der Nutzer den streitigen Differenzbetrag gemäß § 37 Nr. 2 Alt. 2 VGG zu Gunsten der Verwertungsgesellschaft und benennt er sie als Empfänger, setzt eine Herausgabe der Hinterlegungsmasse grundsätzlich auch die Bewilligung der Verwertungsgesellschaft voraus. Die Berechtigung der weiteren Beteiligten war der Hinterlegungsstelle nicht gemäß § 17 Abs. 1 BerlHintG nachgewiesen. Sie ergab sich insbesondere nicht aus dem (erst seit dem 25. Juli 2024 teilrechtskräftigen) Urteil des Oberlandesgerichts München - 38 Sch 61/21 WG - vom 3. März 2023. Weder hatte die weitere Beteiligte dieses Urteil der Hinterlegungsstelle vorgelegt, noch ist ihm zu entnehmen, dass die Antragstellerin keinen Anspruch auf die hinterlegten Beträge haben soll. Es bedarf keiner Erörterung, ob der Hinterleger im Fall des § 376 Abs. 1 BGB die Herausgabe auch ohne Zustimmung des als empfangsberechtigten Gläubiger Bezeichneten verlangen kann (so OLG Karlsruhe, NZG 2014, 578). § 376 Abs. 1 BGB findet auf die Hinterlegung gemäß § 37 Nr. 2 Alt. 2 VGG keine Anwendung. Letztere ist keine Hinterlegung gemäß § 372 BGB. Die Vorschrift setzt voraus, dass der Schuldner wegen Annahmeverzugs, sonstiger Leistungshindernisse in der Person des Gläubigers oder Gläubigerungewissheit außerstande ist, die Verbindlichkeit zu tilgen. Darum geht es bei § 37 Nr. 2 Alt. 2 VGG nicht. Nicht der Gläubiger ist ungewiss, sondern zwischen Schuldner und Gläubiger besteht Uneinigkeit über die Höhe der angemessenen Vergütung i.S.v. § 34 Abs. 1 VGG. § 37 VGG soll eine rechtmäßige Nutzung auch ohne Einigung über die Vergütungshöhe ermöglichen und die Verwertungsgesellschaft im Gegenzug sichern, falls die – erst später festzustellende – angemessene Vergütung über den vom Nutzer anerkannten Betrag (§ 37 Nr. 1 VGG) hinausgeht (vgl. BeckOK/Freudenberg, Urheberrecht, Stand Febr. 2025, § 37 VGG Rn. 2). Dieser Zweck legt nahe, die Hinterlegung als § 232 BGB vergleichbare Sicherheitsleistung anzusehen, für die § 233 BGB entsprechend gilt. Aber auch soweit Vorschriften der Hinterlegung nach §§ 372 ff. BGB analog anzuwenden sind, ist dies jedenfalls für § 376 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck der Hinterlegung nach § 37 Nr. 2 Alt. 2 VGG. Dem steht nicht entgegen, dass die Verwertungsgesellschaft – abgesehen von dem hier nicht einschlägigen Fall des § 107 VGG – keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung hat und § 37 VGG allein dem Schutz des Nutzers dient (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2000 - I ZR 231/97 - juris Rn. 36 zum wortgleichen § 11 Abs. 2 UrhWG). Dies bedeutet lediglich, dass die Verwertungsgesellschaft ohne eine freiwillige Hinterlegung nur gemäß § 97 UrhG (für die Zukunft) Unterlassungsansprüche sowie (für die Vergangenheit) Schadensersatzansprüche geltend machen, nicht aber für eine erfolgte unrechtmäßige Nutzung die Hinterlegung nach § 37 Nr. 2 Alt. 2 VGG (bis zur Klärung der Schadenshöhe) verlangen kann. § 37 VGG hat nicht den Zweck, die Verwertungsgesellschaft gegen die Gefahr zu sichern, Ansprüche wegen Rechtsverletzungen nach Erwirkung eines Schadensersatztitels nicht mehr vollstrecken zu können. Die Vorschrift soll vielmehr verhindern, dass sich die Verwertungsgesellschaft dem Abschlusszwang, dem sie gemäß § 34 VGG unterliegt, tatsächlich entzieht (vgl. BGH, a.a.O.). Macht der Nutzer von der in seinem Interesse statuierten Möglichkeit des Rechtserwerbs nach § 37 VGG Gebrauch, soll die Hinterlegung nach dem Gesetzeszweck ebenso wie die Vorbehaltszahlung nach § 37 Nr. 2 Alt. 1 VGG die (dann vertraglichen) Ansprüche der Verwertungsgesellschaft auf Zahlung der angemessenen Vergütung sichern. Mit Zahlung des unstreitigen und Hinterlegung des Differenzbetrages kommt zwischen ihr und dem Nutzer eine Vereinbarung über die Zahlung der angemessenen Vergütung zustande (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 125/10 - juris Rn. 11 f.). Diese kann der Nutzer nicht einseitig durch Rücknahme des hinterlegten Betrags (analog § 379 Abs. 3 BGB) aufheben. Es wäre zudem sinnwidrig, wenn die Verwertungsgesellschaft bis zur Rücknahme an der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gehindert wäre und ihr danach nur (ungesicherte) Schadensersatzansprüche zustünden. Ein Rücknahmerecht des Nutzers folgt nicht aus der angeführten Möglichkeit des Gläubigers, gemäß § 376 Abs. 2 Nr. 2 BGB die Annahme zu erklären. § 37 VGG macht den Erwerb der Nutzungsrechte nicht von einer Verzichtserklärung des Nutzers (entsprechend § 376 Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder einer Annahmeerklärung der Verwertungsgesellschaft (entsprechend § 376 Abs. 2 Nr. 2 BGB) abhängig. Gleiches muss dann auch für die Sicherung der Gegenleistung gelten. Abgesehen davon, dass es wenig praktikabel erscheint, hierfür jeweils zusätzlich eine Annahmeerklärung der Verwertungsgesellschaft zu verlangen, erwirbt der Gläubiger im Fall des § 367 Abs. 2 Nr. 2 BGB einen unbedingten Herausgabeanspruch (MünchKomm/Fetzer, BGB, 9. Aufl., § 376 Rn. 6). Es steht nicht im Einklang mit § 37 Nr. 2 VGG, wenn die Verwertungsgesellschaft einen solchen Anspruch durchsetzen könnte, bevor (durch die Schiedsstelle oder gerichtlich) über die Höhe der angemessenen Vergütung entschieden ist. Schließlich kommt es nicht darauf an, ob die Antragstellerin gegenüber der weiteren Beteiligten verpflichtet gewesen wäre, die Herausgabe an diese zu bewilligen. Die weitere Beteiligte hätte einen solchen Anspruch auf Beseitigung der im Hinterlegungsverfahren erlangten Rechtsposition, der aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB folgen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2019 - V ZR 255/17 - juris Rn. 8; MünchKomm/Fetzer, a.a.O., § 378 Rn. 9), gegenüber der Antragstellerin geltend machen und ggf. gerichtlich durchsetzen müssen. Erst mit Vorlage der Zustimmungserklärung oder eines Urteils i.S.v. § 17 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BerlHintG wären die Voraussetzungen für die Herausgabeanordnung erfüllt gewesen. Gerichtskosten sind nicht entstanden (§ 1 Abs. 2 Nr. 19 KostO i.V.m. Nr. 15300 f. KV-KostO). Von einer Erstattungsanordnung nach § 30 S. 1 EGGVG sieht der Senat ab. Eine Kostenerstattung entspricht nur dann billigem Ermessen, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt ist, die über den Erfolg des Antrags hinausgehen (Senat, MDR 2014, 983; Zöller/Lückemann, ZPO, 35. Aufl., § 30 Rn. 2 m.w.N.). Besondere Gründe, wie eine offensichtliche oder schwere Rechtsverletzung durch die Justizbehörde, sind nicht gegeben. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen gemäß § 29 Abs. 2 S. 1 EGGVG vor.