12 U 35/19

Leitsatz: 1. Hat ein Tiefbauunternehmen vor Durchführung der Bauarbeiten keine organisatorischen Maßnahmen zur Verhinderung einer vorhersehbaren Beschädigung von Leitungen getroffen, insbesondere keine Leitungsanfrage beim Netzbetreiber gestellt, liegt ein eigenes Organisationsverschulden seiner Organe vor, für das es gemäß § 31 BGB haftet. Auf die Verletzung dieser Organisationspflicht findet die Vorschrift des § 831 BGB über die Haftung des Verrichtungsgehilfen keine Anwendung.(Rn.5) 2. Führt die Beschädigung eines Mittelspannungskabel zu einer Versorgungsunterbrechung (hier: von 225 Minuten) nach der geltenden Anreizregulierung zu einer Verschlechterung des Qualitätselements des Netzbetreibers und in der Folge zu einer Herabsetzung der von der Bundesnetzagentur festgelegten Erlösobergrenze, ist der beim Netzbetreiber dadurch eintretende Mindererlös auf die Beschädigung zurückzuführen und somit als Sachfolgeschaden erstattungsfähig (Anschluss BGH, 8. Mai 2018, VI ZR 295/17, VersR 2018, 1067).(Rn.8) 3. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Berufung ist nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten durch Beschluss zurückzuweisen. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, da die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nach einer mündlichen Verhandlung nicht erfordern. Das angefochtene Urteil des Landgerichts auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, beruht weder auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO, noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 18.634,56 EUR gemäß §§ 823 Abs. 1, 252 BGB hat, weil die Beklagte ein zurechenbares Organisationsverschulden bei der Beschädigung von Stromkabeln der Klägerin trifft. Die aufgrund der Beschädigung eingetretene Versorgungsunterbrechung hat bei der Klägerin zu einer Verschlechterung ihres Qualitätselements und in der Folge zu einer Herabsetzung der von der Bundesnetzagentur festgelegten Erlösobergrenze geführt. Der durch Bescheid gegenüber der Klägerin festgesetzte Malus hat einen auf die Beschädigung durch die Beklagte zurückzuführenden Mindererlös in Höhe von jährlich 6.211,52 EUR für die Jahre 2014, 2015 und 2016 verursacht, der als sogenannter Qualitätselemente- bzw. Sachfolgeschaden erstattungsfähig ist. Die Klägerin hat in erster Instanz konkret dargelegt, dass sie Eigentümerin des Versorgungsnetzes bzw. der beschädigten Kabel ist. Sie hat als Anlagenkonvolut K 7 ff die Verträge vorgelegt, aus denen ihre Eigentümerstellung folgt, ohne dass die Beklagte dem im Einzelnen entgegengetreten wäre. Daraus ergibt sich die lückenlose Rechtsnachfolge nach der B ... AG über die V... AG & Co. KG und die GmbH auf die Klägerin, wonach sämtliche Anlagen und Leitungen des Übertragungsnetzes auf die Klägerin übergegangen sind. Gerichtsbekannt ist die Klägerin derzeit die einzige Betreiberin des Stromnetzes in Berlin. Außerdem ist die Klägerin als Netzbetreiber Adressat der Bestimmung des Qualitätselements durch die Bundesnetzagentur gewesen, aufgrund dessen sich die Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung der Boni und Mali errechnen. Auf die Anlagen K 3 und K 4 wird Bezug genommen. Die Beklagte muss sich nach dem gemäß § 529 ZPO zu berücksichtigenden Sachverhalt auch ein eigenes Organisationsverschulden ihrer Organe gemäß § 31 BGB im Hinblick auf das unstreitige Schadensereignis vorwerfen lassen, weil sie keine organisatorischen Maßnahmen zur Verhinderung einer bei Tiefbauarbeiten vorhersehbaren Beschädigung von Leitungen getroffen hat (vgl. zur Pflicht des Tiefbauunternehmers BGH, VI ZR 33/05, 20.12.2005, Rn. 8 bei juris zu nicht privat genutztem Baugrund). Auf die Verletzung dieser Organisationspflicht findet § 831 BGB keine Anwendung (vgl. MüKo/Wagner, BGB, 7. Auflage 2017, § 823 Rn. 98). Abgesehen davon, dass der unmittelbare Sachschaden bereits durch die Versicherung der Beklagten reguliert worden ist, war es in erster Instanz unstreitig, dass eine Leitungsanfrage vor der Durchführung der Bauarbeiten nicht erfolgt war, obwohl eine solche erforderlich gewesen wäre. Ebenso unstreitig handelt es sich bei dem seinerzeit noch nicht bebauten Schlossplatz in nicht um privat genutztes Terrain (für das geringere Sorgfaltsanforderungen gelten können, vgl. BGH, wie vorstehend). Soweit die Beklagte erstmals nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eine Leitungsanfrage und ein Mitverschulden der Klägerin bei der Schadensentstehung wegen der Lage des Kabels behauptet hat, hat das Landgericht diese Tatsachen zu Recht gemäß § 296 a ZPO nicht mehr berücksichtigt. Nachdem sich der Streit in erster Instanz im Wesentlichen auf die Frage konzentriert hatte, ob der geltend gemachte Sachfolgeschaden überhaupt ein erstattungsfähiger Schaden sein könne und man die anstehende Entscheidung des Bundesgerichtshofs dazu abwarten wollte, musste das Landgericht nicht noch auf die einzelnen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach hinweisen. Vielmehr erfolgte rechtzeitig ein Hinweis des Gerichts zur Berechnung der Schadenshöhe, dem die Klägerin auch durch weiteren Vortrag nachgekommen war. Die Beklagte hat sich dazu jedoch nicht weiter geäußert, obwohl nach der Anberaumung eines weiteren Termins nach Kenntnis der Entscheidung des Bundesgerichtshofs noch mehrere Monate Zeit blieben. Ein Hinweis zur Berechnung der Schadenshöhe setzt aber denknotwendig voraus, das eine Haftung dem Grunde nach jedenfalls naheliegt. Ein Verstoß des Landgerichts gegen die in § 139 ZPO normierte Hinweispflicht ist insofern nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte den Vortrag in zweiter Instanz als neuen Vortrag (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 33. Auflage 2020, § 531 Rn., 21) wiederholt, liegen die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung des Vortrags gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht vor, nachdem die Klägerin in zweiter Instanz das Vorbringen bestritten hat und die Beklagte keine Umstände vorgetragen hat, warum der Vortrag nicht bereits in erster Instanz hätte erfolgen können. Die Klägerin hat auch die Versorgungsunterbrechung von 225 Minuten hinreichend dargelegt, ohne dass die Beklagte dem nachvollziehbar entgegengetreten wäre. Auf den konkreten Vortrag der Klägerin in den Schriftsätzen vom 4. Januar 2017 und 20. September 2017 wird Bezug genommen. Zudem weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass sie nach den Regelungen des § 52 EnWG gesetzlich verpflichtet war, der Bundesnetzagentur die korrekten Daten der Versorgungsstörung nach den verbindlichen Vorgaben zu melden. Dass die Klägerin hier falsche Angaben gemacht hätte, behauptet auch die Beklagte nicht. Die Klägerin kann nach der grundsätzlichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs von Mai 2018 auch den Qualitätselementeschaden als erstattungsfähigen Schaden geltend machen (vgl. BGH zu einem vergleichbar berechneten Schaden nach der Beschädigung eines Stromkabels, VI ZR 295/17, 08.05.2018, zitiert nach juris). Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich entschieden, dass ein Netzbetreiber nach der Beschädigung seines Stromkabels auch den Ersatz des entgangenen Gewinns verlangen kann, der auf dem von der Bundesnetzagentur ermittelten Qualitätselement und der darauf basierenden Herabsetzung der Erlösobergrenzen des Netzbetreibers führt. Einen vergleichbaren Schaden macht die Klägerin hier geltend, auch wenn hier ein Schaden an einer Mittelspannungsebene streitgegenständlich ist, dort aber die Niederspannungsebene betroffen war. Die Klägerin hat die Berechnung des Schadens im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt. Die Bundesnetzagentur hat zu Lasten der Klägerin das Qualitätselement der Versorgungszuverlässigkeit unter Berücksichtigung der Versorgungsunterbrechungen berechnet und dieses Ergebnis in dem Beschluss vom 30. März 2015 der Klägerin mitgeteilt, auf die Anlage K 4 wird Bezug genommen. Danach ist zu Lasten der Klägerin ein Malus zu berücksichtigen, der in dem Bescheid nach der Saldierung mit einem Bonus zu einer Anpassung bzw. Herabsetzung der Erlösobergrenze um jährlich 748266,72 EUR führt. Die Berechnung basiert auf der Ermittlung des sogenannten ASIDl-Werts, der - vereinfacht ausgedrückt die Versorgungsunterbrechungen bei Mittelspannungsstörungen ins Verhältnis zur Gesamtleistung setzt. Der konkrete Schaden ermittelt sich aus der individuellen ASIDI Kennzahl mit 0,0421971 min/a, diese Kennzahl hätte auch unter Berücksichtigung des nur für ein Jahr anzusetzenden gedrittelten Werts ohne die durch die Beklagte verursachte Störung niedriger gelegen und deswegen zu einem geringeren Malus geführt. Ferner errechnet sich der der Beklagten konkret zurechenbare Schaden aufgrund der Ermittlung des ASIDI Wertes ohne die durch die Störung verursachte Versorgungsunterbrechung, so dass die ermittelte Differenz den auf die Beklagte zurückzuführenden Verursachungsbeitrag korrekt abbildet. Auf die Ausführungen der Klägerin in der Klageschrift und die ergänzende Erläuterung der Schadensberechnung in dem Schriftsatz vom 20. September 2017 wird Bezug genommen. Danach beträgt der konkret durch die Beklagte verursachte Malus für die Jahre 2014 bis 2016 jeweils 6.211, 52 EUR. Die Beklagte ist diesem Vorbringen nicht mit nachvollziehbarem Vortrag entgegengetreten. Zu den einzelnen Berechnungsschritten äußert sie sich gar nicht, obwohl die Festsetzung des Malus und die Herabsetzung der Erlösobergrenze auf einem Bescheid der Bundesnetzagentur beruht. Diese Werte sind der Berechnung zugrunde zu legen. Außerdem ergibt sich aus der vorzitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs explizit, dass die Bestimmung der Schadenshöhe unter Anwendung des § 287 ZPO anhand hinreichend mitgeteilter Anknüpfungstatsachen erfolgen kann, die die Klägerin hier dargelegt hat. Die Beklagte erhält Gelegenheit, binnen der gesondert gesetzten Frist gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Fortführung der Berufung zu überdenken.