14 U 20/08

Leitsatz: Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Vor dem BGH (II ZR 101/10) ist die Klage zurückgenommen worden. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. November 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 27 O 246/07 - abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 145.390,70 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2006 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Parteien streiten darum, ob der Beklagte aufgrund der Gesellschafterbeschlüsse vom 15. April 2005 (Anlage K 9) und 18. Januar 2006 (Anlage K 11) mangels Beteiligung an den hierin beschlossenen Kapitalerhöhungen wirksam zum 1. Januar 2006 aus der Klägerin ausgeschieden ist und aufgrund dessen den auf ihn anteilig entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag von 145.390,70 EUR schuldet. Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und ihrer dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung, auf die im Einzelnen verwiesen wird, die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Gesellschafterbeschlüsse vom 15. April 2005 und 18. Januar 2008, aufgrund derer der Beklagte als Gesellschafter ausgeschlossen wurde, seien ihm gegenüber auch unter dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht unwirksam, da er auch im Rahmen einer Sanierung nicht zu Nachschüssen verpflichtet werden könne. Im Übrigen hätte die Klägerin in die Auseinandersetzungsbilanz die weiteren Förderungsgelder einstellen müssen, so dass der Fehlbetrag jedenfalls um 100.109,24 EUR zu kürzen sei. Gegen dieses am 27. November 2007 verkündete und ihr am 19. Dezember 2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 10. Januar 2008 Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 21. April 2008 am 10. April 2008 begründet. Die Klägerin wiederholt mit ihrer Berufung unter Bezugnahme ihr unstreitiges erstinstanzliches Vorbringen, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage habe lediglich die Möglichkeit bestanden, die Gesellschaft als insolvent zu liquidieren oder durch Erhöhung des Grundkapitals mittels entsprechender anteiliger Nachschüsse zu sanieren. Daher sei der Beklagte aufgrund seiner Treuepflichten gehalten gewesen, den entsprechenden Sanierungsbeschlüssen zuzustimmen oder mangels Beteiligung an der Sanierung aus der Gesellschaft auszuscheiden und seinen anteiligen Fehlbetrag zum 1. Januar 2006 auszugleichen. Hierbei sei die Fortführung der Förderung in der zu Zerschlagungswerten erstellten Auseinandersetzungsbilanz nicht zu berücksichtigen, da diese nur der Sanierung geschuldet sei, an der sich der Beklagte gerade nicht beteiligen wollte. Die Klägerin beantragt, die angefochtene Entscheidung abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 145.390,70 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2006 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist begründet. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung des Auseinandersetzungsfehlbetrages zu Unrecht abgewiesen. Denn der Beklagte schuldet der Klägerin aufgrund seines Ausscheidens zum 1. Januar 2006 gemäß § 19 Abs. 3 und 7 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin (Anlage K 1) in der Fassung der Gesellschafterbeschlüsse vom 15. April 2005 und 18. Januar 2006 sowie in Verbindung mit § 738 BGB den von auf diesen Zeitpunkt festzustellenden anteiligen Fehlbetrag von 145.390,70 EUR. Der Beklagte hält der Klage entgegen, dass er durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss nicht zur Zahlung von Nachschüssen verpflichtet und für den Fall der Nichtzahlung aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden könne, zumal bereits in der Satzung die Frage etwaiger Nachschüsse geregelt sei. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 19. Oktober 2009 – II ZR 240/08 – (NJW 2010, 65) entschieden, dass der einzelne Gesellschafter aufgrund seiner gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet ist, einem qualifizierten Mehrheitsbeschluss zuzustimmen, durch den in den Gesellschaftsvertrag wie vorliegend eine Regelung eingefügt wird, die ihn verpflichtet, zur Abwendung der andernfalls drohenden Liquidation anteilige Sanierungsbeiträge zu leisten oder aus der Gesellschaft auszuscheiden. Dem folgt der erkennende Senat: Zwar kann der einzelne Gesellschafter ohne seine Zustimmung gefasste Beschlüsse, die als Eingriff in seine Mitgliedschaftsrechte an sich seiner Zustimmung bedürfen, auch dann angreifen, wenn die hierfür im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Fristen verstrichen sind, da seine fehlende Zustimmung neben den Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründen im Sinne des Kapitalgesellschaftsrechts eine "dritte Kategorie" von Mängeln des Beschlusses darstellen, die – wie auch vorliegend - ohne Fristenbindung jederzeit durch einfache Einwendung im Prozess geltend gemacht werden kann. Die damit zulässigerweise erhobenen Einwendungen des Beklagten gegen die Beschlüsse vom 15. April 2005 und 18. Januar 2008, durch die der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag der Klägerin geändert und um eine zwangsweise Ausscheidensklausel für den Fall der Nichtbeteiligung an der zugleich beschlossenen Sanierung durch Kapitalerhöhung ergänzt wurde, gehen gleichwohl fehl. Denn der Beklagte wäre aufgrund seiner gesellschafterlichen Treuepflichten vorliegend in jedem Falle gehalten gewesen, diesen zweifellos zustimmungspflichtigen Beschlüssen zuzustimmen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden grundsätzlich nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag (BGH ZIP 2003, 843), sei es durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den wie hier nachträglich eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (BGH NJW 1961, 724). Die Versäumung der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Anfechtungsfrist ersetzt diese Zustimmung nicht (BGH NJW 2010, 65). Der Beklagte muss sich vorliegend so behandeln lassen, als hätte er den fraglichen beiden Beschlüssen zugestimmt, da er aufgrund seiner gesellschafterlichen Treuepflicht zu einer solchen Zustimmung verpflichtet war. Es ist treuwidrig, wenn sich der Beklagte nicht an den unstrittig erforderlichen Sanierungsmaßnahmen nicht beteiligen, gleichwohl aber in der Gesellschaft verbleiben will. Zwar ist ein Gesellschafter im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kann sich indes in besonders gelagerten Ausnahmefällen für den einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben (BGH NJW 2010, 65, NJW 1961, 724, ZIP 1986, 91). Eine Zustimmungspflicht kommt insbesondere dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist und ihr schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (BGHZ 44, 41, 64, 253). Danach war der Beklagte verpflichtet, den genannten Beschlüssen zuzustimmen. Der Versuch, die Klägerin unter Erhöhung ihres Grundkapitals durch anteilige Zeichnung neuen Kapitals zu sanieren, war - verglichen mit den Folgen der ansonsten unstreitig unvermeidlichen Zerschlagung - wirtschaftlich sinnvoll. Das Passivvermögen der Klägerin von 21.945.179 EUR überstieg ihr Aktivvermögen von 14.860.078 EUR bereits zum 31. März 2005 deutlich, so dass die Klägerin überschuldet und – unbeschadet der im Hinblick auf die Sanierungsbemühungen positiven Fortführungsprognose – insolvenzreif war. Dem tritt der Beklagte ebenso wenig entgegen wie dem weiteren Vorbringen der Klägerin, dass es aufgrund der beschlossenen Sanierung unter gleichzeitiger Kapitalerhöhung möglich wurde, anstelle des bei einer kurzfristigen Insolvenz und Liquidation drohenden Liquidationsfehlbetrages von 14.396.000 EUR durch Aufbringung eines Sanierungsbetrages von 3.260.003 EUR sowie durch eine dauerhafte Rückführung der Zinslast im Zusammenwirkung mit der finanzierenden Bank einen andernfalls drohenden Verlust von 11.135.997 EUR zu vermeiden. Für den Beklagten stellte sich die Situation damit so dar, dass von ihm persönlich im Falle der Liquidation bei einem Fehlbetrag von 14.396.000 EUR unter Berücksichtigung seiner Beteiligungsquote von zuletzt 1,32511 % ein Ausgleichsbetrag von 190.762,84 EUR entsprechend ca. 141 % seiner Beteiligung zu zahlen gewesen wäre, § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB, während von ihm für die Sanierung bei einem von den Gesellschaftern aufzubringenden Betrag von 3.260.003 EUR lediglich eine anteilige Kapitalerhöhung von 43.198,63 EUR entsprechend ca. 32 % seiner Beteiligung zu zeichnen gewesen wäre. Damit war die Fortführung der Gesellschaft aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gesellschafters nicht zuletzt auch im Hinblick auf den mit der Fortführung der Klägerin verbundenen Erhalt der Fördermittel gemessen an den Zerschlagungs-folgen nicht von vornherein sinnlos. Unter Beachtung der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden kann, im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge – als Nachschuss oder als anteilige Zeichnung von Kapitalerhöhungen - zu übernehmen (BGH ZIP 2009, 1373), haben die Gesellschafter die Teilnahme an der Kapitalerhöhung als freiwillige nachträgliche Beitragsleistung der Gesellschafter ausgestaltet (siehe zur Zulässigkeit einer Kapitalherabsetzung verbunden mit einer gleichzeitigen Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken - sogar auf Null - BGHZ 142, 167 m.w.N. - für die AG). Der Beklagte konnte danach wie auch jeder andere Gesellschafter eigenverantwortlich unter Abwägung der wirtschaftlichen Risiken und Chancen entscheiden, ob er einen Betrag in Höhe von ca. 32 % des ursprünglich von ihm bereits aufgebrachten Kapitals erneut "riskieren" wollte mit der Chance, dass die Klägerin mittelfristig in die Gewinnzone gelangen könnte, aber andererseits auch mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag nochmals ca. 107 % des bereits einmal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zahlungsverpflichtung frei sein wollte. Den "risikobereiten" Gesellschaftern ist es nicht zumutbar, die Gesellschaft gemeinsam mit den nicht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesellschaftern fortzusetzen. Dabei bedeutete für den einzelnen Gesellschafter die Umsetzung des Sanierungskonzepts folgendes: Sobald die Sanierung erfolgreich sein würde und die Klägerin in die Gewinnzone gelangte, wäre der an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmende Gesellschafter nicht nur - wenn auch in geringerer Höhe - am Gewinn beteiligt, wobei den zahlungswilligen Gesellschaftern bereits die Abgabe auch nur eines geringen Gewinnanteils, den die nicht Zahlungswilligen ohne den Einsatz der Zahlenden niemals erlangt hätten, nicht zumutbar ist. Die nicht zum Einsatz neuen Kapitals bereiten Gesellschafter wären obendrein bei erfolgreicher Sanierung vor allem ohne jeden eigenen über die ursprüngliche Einlage hinausgehenden finanziellen Beitrag allein aufgrund der Tatsache, dass ihre Mitgesellschafter das Sanierungsrisiko auf sich genommen und das Gesellschaftsvermögen durch eigene - weitere - finanzielle Mittel aufgefüllt haben, zusätzlich - zumindest teilweise - von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei geworden. Eine solche Finanzierung der Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Ermöglichung einer Gewinnteilnahme ist den finanzierenden Gesellschaftern im Verhältnis zu den nicht zahlungsbereiten Gesellschaftern ersichtlich nicht zumutbar. Angesichts dieser wirtschaftlichen Folgen kommt es im Rahmen der Abwägung nicht darauf an, dass die Sanierung auch unter der Voraussetzung gelingen konnte, dass nicht alle Gesellschafter neues Kapital beisteuerten bzw. dass die Gläubigerbanken ihren Verzicht nicht von der Teilnahme aller Gesellschafter an der Kapitalerhöhung abhängig gemacht haben. Verhindert werden konnte der durch nichts zu rechtfertigende wirtschaftliche Vorteil der nicht zahlungsbereiten Gesellschafter nur durch ihr Ausscheiden (BGH NJW 2010, 65). Schützenswerte Belange des nicht zahlungswilligen Beklagten stehen dem nicht entgegen. Der Beklagte wird durch sein Ausscheiden nicht schlechter, sondern sogar besser gestellt, als er im Falle der Liquidation der Gesellschaft gestanden hätte. Statt der im Falle der sofortigen Zerschlagung aufzubringenden ca. 141 % seines Beitrages muss er wegen des mit der Fortführung zugleich verbundenen geringeren, der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde zu legenden Liquidationsfehlbetrags nur ca. 107 % bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital zahlen. Das von der Klägerin errechnete negative Auseinandersetzungsguthaben von 145.390,72 EUR liegt erheblich unter dem Betrag von 190.762,84 EUR, den der Beklagte im Falle der sofortigen Auflösung der Gesellschaft hätte zahlen müssen. Der Beklagte wird infolge seines Ausscheidens also nicht etwa mit höheren Beiträgen im Sinne von "mittelbaren Nachschüssen" belastet, sondern stehen finanziell besser da, als er infolge seiner Haftung gemäß § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB bei einer Liquidation stehen würde. Auch kann sich der Beklagte unter diesen Umständen nicht darauf berufen, dass in der Satzung zu § 4 Ziffer 5 und § 12 Abs. 1 g) und Abs. 2 bereits Regelungen über die Erhöhung des Gesellschaftskapitals und die Anforderung von Nachschüssen enthalten sind, die der hier beschlossenen Änderung des Gesellschaftsvertrages entgegen stehen. Die vom Beklagten angezogenen Bestimmungen sind vorliegend nicht einschlägig. Denn sie betreffen nur den Fall, dass für den Abschluss des Bauvorhabens oder später für die Fortführung der Gesellschaft weitere Zahlungen der Gesellschafter erforderlich werden. Der hier eingetretene und von den Gesellschaftern durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss geregelte Fall der Sanierung der andernfalls insolvenzreifen Gesellschaft durch entsprechende freiwillige Kapitalerhöhung ist hiervon nicht erfasst. Der Beklagte wird damit durch sein Ausscheiden so gestellt, wie es seiner persönlichen Finanzierungsentscheidung entspricht: Er hat sich zulässigerweise gegen das mit der Sanierung möglicherweise verbundene finanzielle Risiko des Verlustes weiteren, aus seinem Privatvermögen aufzubringenden Kapitals entschieden; darin lag aber angesichts der finanziellen Situation der Klägerin zugleich die Entscheidung gegen die Fortführung und damit angesichts der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zwangsläufig für deren Auflösung. Diese finanziellen Folgen der Auflösung hat er zu tragen; es ist nicht gerechtfertigt, diese zu einem nicht geringen Teil auf die fortführungs- und deshalb zahlungswilligen Mitgesellschafter abzuwälzen. Hingegen liefe die Unwirksamkeit der Beschlüsse darauf hinaus, dass den sanierungswilligen Gesellschaftern (unter Inkaufnahme der finanziellen Folgen einer solchen Zerschlagungssituation) nur der Weg der Liquidation der Klägerin und nachfolgender Fortführung der Gesellschaft in anderer Zusammensetzung bliebe. Ein schützenswerter Grund, die sanierungswilligen Gesellschafter auf einen solchen, für sie mit höheren finanziellen Belastungen und der Gefahr, die Unterstützung der Banken zu verlieren, verbundenen Weg zu zwingen, ist auf Seiten der nicht zahlungswilligen, aber zugleich gegenüber der Liquidationssituation geringer belasteten Gesellschafter nicht erkennbar. Eine Zustimmung des Beklagten zu der mit seinem Ausscheiden verbundenen Zahlungsfolge war nicht erforderlich, weil die Zahlungsverpflichtung unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag folgt. Der Wirksamkeit der Beschlüsse kann auch nicht entgegen gesetzt werden, dass der Beklagten nicht hätte absehen können, welche finanzielle Belastung für ihn entstehe, wenn er sich gegen die Beteiligung an der Kapitalerhöhung entscheidet. Vorliegend handelt es sich nicht um das Problem einer Erhöhung der Beitragspflicht, die nach § 707 BGB nur den Gesellschafter bindet, der zustimmt bzw. bei antizipierter Zustimmung Ausmaß und Grenzen überblicken kann, sondern um die Folgen des Ausscheidens des Beklagten. Hierfür enthält der Gesellschaftsvertrag zweifelsfreie und wirksame Regeln, die auch dazu führen können, dass der ausscheidende Gesellschafter ausgleichspflichtig ist. Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die bei Fortführung der Gesellschaft und nur bei dieser fortgezahlten künftigen Förderungsbeträge nicht in die Auseinandersetzungsbilanz zugunsten des Beklagten einzustellen sind, die gerade gegen eine Fortführung der Gesellschaft entschieden hat und zum 1. Januar 2006 vor Sanierung der Gesellschaft aus dieser ausgeschieden ist. Der Zinsausspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war gemäß § 543 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.