19 W 100/24

Leitsatz: 1. Hat ein Erblasser die Testamentsvollstreckung angeordnet und fällt die im Testament benannte Person weg, so genügt für die Bestellung eines Ersatztestamentsvollstreckers durch das Gericht der im Testament erkennbare mutmaßliche Wille des Erblassers, die Testamentsvollstreckung auch bei Wegfall der von ihm benannten Person fortbestehen zu lassen (Anschluss OLG Hamburg, Beschluss vom 4. Juli 2018 - 2 W 32/18).(Rn.22) 2. Dem Nachlassgericht kommt bei der Frage, ob gemäß § 2200 BGB ein Testamentsvollstrecker zu bestellen ist, ein pflichtgemäßes Ermessen zu. Einem Ersuchen ist (nur) dann nicht zu entsprechen, wenn es aufgrund veränderter Umstände seinen Sinn verloren hat und davon auszugehen ist, dass der Erblasser in Kenntnis der eingetretenen Lage von der Anordnung abgesehen hätte oder wenn die Fortdauer der Testamentsvollstreckung nicht mehr zweckmäßig erscheint (Anschluss OLG Hamburg, Beschluss vom 8. Februar 2017 - 2 W 91/15).(Rn.28) Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 6 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Spandau vom 30.4.2024 wird zurückgewiesen. Die Beteiligten zu 1 bis 6 haben die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertgrenze bis 1.000 EUR festgesetzt. I. Frau H... K..., geb. am xx.xx.x..., (im Folgenden. Erblasserin) war mit W... K... verheiratet. Dieser starb am xx.xx.x.... Die Erblasserin verstarb zwischen dem xx. und xx.xx.2023. Die Eheleute errichteten am 18.2.2013 ein gemeinschaftliches handschriftliches Testament und ergänzten dieses am 7.5.2013. Im Testament vom 18.2.20213 setzten die Eheleute sich gegenseitig zu Alleinerben ein. Ferner ernannten sie fünf Schlusserben, darunter die Beteiligten zu 3 und 4. Unter Ziff. II sprachen die Eheleute verschiedene Vermächtnisse aus, darunter 10.000 EUR für den Beteiligten zu 8. Unter Ziff. III des Testaments wurde Testamentsvollstreckung angeordnet, darin heißt es u.a.: „Wir ordnen im vollen Umfang nach dem Ableben des Längstlebenden die Testamentsvollstreckung durch die D... B... AG in Frankfurt am Main an. (...) Sollte die D... B... AG aus irgendeinem Grund nicht Testamentsvollstrecker werden oder das Amt nicht mehr ausüben, so soll die Testamentsvollstreckung dennoch fortdauern. Die D... B... AG ist in diesem Fall berechtigt, einen Ersatztestamentsvollstrecker zu benennen.“ In der Testamentsergänzung vom 7.5.2013 heißt es u.a.: „Unter III. Testamentsvollstreckung: Wir ordnen im vollen Umfang, mit Ausnahme des Hausrats, nach dem Ableben des Längstlebenden die Testamentsvollstreckung durch die D... B... AG in Frankfurt am Main an.“ Am 7.5.2023 errichtete die Erblasserin ein weiteres handschriftliches Testament. Hierin setzte sie die Beteiligten zu 1 bis 6 zu Erben ein. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die drei genannten Testamente Bezug genommen. Die D... B... AG teilte am 6.12.2023 mit, dass sie das Amt als Testamentsvollstrecker nicht annehme und von der ihr eingeräumten Befugnis zur Ernennung eines Ersatztestamentsvollstrecker wolle sie keinen Gebrauch machen (Bl. 7 d.A.). Die Beteiligten zu 1 bis 3 teilten im Februar 2024 mit, dass die Erbengemeinschaft von dem eingeräumten Recht, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, keinen Gebrauch machen würde. Mit Beschluss vom 30.4.2024 hat das Amtsgericht den Beteiligten zu 7 zum Testamentsvollstrecker ernannt. Dieser hat mit Schreiben vom 6.5.2024 die Annahme des Amtes erklärt. Mit Schreiben vom 10.5.2024 hat die Beteiligte zu 1 mitgeteilt, dass die Erben den Hausstand zum 30.11.2023 aufgelöst und die bis zum heutigen Tag angefallenen Verbindlichkeiten beglichen hätten (Bl. 44 d.A.). Mit Schreiben vom 4.6.2024 haben die Beteiligten zu 1 bis 6 eine Beschwerdeschrift eingereicht. Das Gericht habe entgegen dem Willen der Erben einen Testamentsvollstrecker ernannt. Die Erben hätten für die vom Nachlassgericht getroffene Maßnahme kein Verständnis. Die Ernennung solle sofort zurückgenommen werden. Mit Schreiben vom 15.6.2024 haben die Beschwerdeführer mitgeteilt, welche Verbindlichkeiten beglichen worden seien. Eine Erbschaftssteuererklärung sei angesichts des geringen Nachlasswertes nicht erforderlich. Zu den Vermächtnissen lägen keine Informationen vor. Der Erbengemeinschaft seien keine Wertgegenstände hinterlassen worden. Mit weiterem Schreiben vom 26.7.2024 haben sie mitgeteilt, dass auf dem Postbankkonto keine Beträge mehr vorhanden seien, über das Vermieterkautionskonto würden die Erben noch nicht verfügen können. Teilweise bestünden Rückforderungsansprüche von Personen der Erbengemeinschaft sowie von Versorgungsträgern. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 23.8.2024 nicht abgeholfen. Das Nachlassgericht sei stillschweigend von der Erblasserin ersucht worden, für den Fall der Ablehnung des Testamentsvollstreckeramtes durch die D... B... einen neuen Testamentsvollstrecker zu ernennen. Die Ernennung stehe im pflichtgemäßen Ermessen und sei in der Regel nur dann abzulehnen, wenn die Testamentsvollstreckung nicht mehr zweckmäßig erscheine, beispielsweise wenn alle Aufgaben erledigt worden seien. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da die Vermächtnisse noch nicht erfüllt seien. Die Akte ist am 3.9.2024 beim Kammergericht eingegangen. Mit Verfügung vom 17.9.2024 hat der Senat den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und darauf hingewiesen, dass die Ausführungen des Nachlassgerichts zutreffend sein dürften. Ferner sei zum Nachlasswert vorzutragen, da sich hiernach der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren bemessen würde. Der Beteiligte zu 2 hat am 1.10.2024 mitgeteilt, dass der Mercedes der Erblasserin für 13.098 EUR verkauft worden sei. Auf dem Konto der Deutschen Bank hätten sich 5.259 EUR befunden, auf dem Mietkautionskonto 1.611 EUR, dieses sei aber noch vom Vermieter abzurechnen. Der Hausrat sei gespendet oder entsorgt worden. Die Beteiligte zu 1 hat am 7.10.2024 mitgeteilt, einen Teil der Verbindlichkeiten der Erblasserin in Höhe von 1.716,63 EUR beglichen zu haben. Die Beteiligten zu 3, 5 und 6 haben am 17.10.2024 eine Auflistung übersandt mit Nachlassgegenständen und Verbindlichkeiten. II. Die gemäß den §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat mit Recht den Beteiligten zu 7 zum Testamentsvollstrecker bestimmt. 1. Das für die Tätigkeit des Nachlassgerichts gemäß § 2200 Abs. 1 BGB erforderliche Ersuchen der Erblasserin auf Ernennung eines Testamentsvollstreckers ist gegeben. a) Gemäß § 2200 Abs. 1 BGB kann das Nachlassgericht die Ernennung vornehmen, wenn der Erblasser in dem Testament das Nachlassgericht ersucht hat, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen. Das danach erforderliche Ersuchen muss grundsätzlich nicht ausdrücklich gestellt werden. Es genügt vielmehr, wenn es konkludent geschieht, indem sich ein darauf gerichteter Erblasserwille ermitteln lässt. An die Feststellung des stillschweigenden Ersuchens sind dabei keine überspannten Anforderungen zu stellen (OLG Hamburg, Beschluss v. 4.7.2018, 2 W 32/18 Rn. 17; OLG Schleswig, Beschluss v. 18.1.2016, 3 Wx 106/15, Rn. 13; OLG Schleswig, Beschluss v. 6.7.2015, 3 Wx 41/15, Rn. 17; Staudinger-Baldus, 2016, § 2200 BGB Rn. 7; Müko-Zimmermann, BGB 8. A., § 2200 Rn. 4; Kroiß in Kroiß/Ann/Mayer, Erbrecht 5. A., § 2200 BGB Rn. 3). Hat ein Erblasser die Testamentsvollstreckung angeordnet und fällt die im Testament benannte Person weg, so genügt für die Bestellung eines Ersatztestamentsvollstreckers durch das Gericht der im Testament in seiner Gesamtheit erkennbare mutmaßliche Wille des Erblassers, die Testamentsvollstreckung auch bei Wegfall der von ihm benannten Person fortbestehen zu lassen (vgl. OLG Hamburg, Beschluss v. 4.7.2018 aaO; OLG München, Beschluss v. 23.1.2009, 31 Wx 116/08). b) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. In dem gemeinschaftlichen Testament vom 18.2.2023 haben die Eheleute Testamentsvollstreckung angeordnet. Die von ihnen hierfür vorgesehene D... B... AG hat das Amt abgelehnt und hat auch von der ihr eingeräumten Ernennungsbefugnis keinen Gebrauch gemacht. Mit dem Amtsgericht im Beschluss vom 23.8.2024 ergibt jedoch die Auslegung, dass für diesen Fall die Ernennung durch das Amtsgericht erfolgen soll. Das Amtsgericht hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt: „Denn im gemeinschaftlichen Testament vom 18.2.2023 befindet sich ausdrücklich der Hinweis, dass die Testamentsvollstreckung fortbestehen soll, falls die D... B... nicht Testamentsvollstrecker wird. Das Testament wurde auch nicht durch das spätere Testament der Erblasserin vom 7.5.2023 widerrufen, da die Erblasserin hierin angeführt hat, dass dies eine Ergänzung zum gemeinschaftlichen Testament vom 18.2.2023 darstellen soll.“ Insbesondere auch dem letzten zitierten Satz stimmt der Senat ausdrücklich zu. Die Erblasserin hat in ihrem Testament vom 7.5.2023 keine Ausführungen zur Testamentsvollstreckung getätigt, hat aber das gemeinschaftliche Testament in Bezug genommen. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1 bis 6 ist damit davon auszugehen, dass sie die im gemeinschaftlichen Testament angeordnete Testamentsvollstreckung nicht aufheben wollte, da es für einen solchen Aufhebungswillen an Anhaltspunkten fehlt. 2. Die Entscheidung des Amtsgerichts, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, ist auch ermessensfehlerfrei getroffen und im Ergebnis nicht zu beanstanden. a) Besteht zwischen den Beteiligten eines Nachlassverfahrens Streit darüber, ob das Amt des Testamentsvollstreckers erloschen oder die Testamentsvollstreckung durch Erledigung der zugewiesenen Aufgaben beendet ist, hat hierüber nicht das Nachlassgericht, sondern das Prozessgericht endgültig zu entscheiden (so schon BGH, Urteil v. 22.1.1964, V ZR 37/62). Das Nachlassgericht hat sich jedoch mit einem solchen Streit dann als Vorfrage zu befassen, wenn die Fortdauer des Amtes Voraussetzung ist für eine im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu treffende Entscheidung ist (BayObLG, Beschluss v. 24.2.1988, Breg. 1 Z 48/86, in BayObLGZ 1988, 42, 46). Darüber hinaus kommt dem Nachlassgericht bei der Frage, ob gemäß § 2200 BGB ein Testamentsvollstrecker zu bestellen ist, nach herrschender Meinung ein pflichtgemäßes Ermessen zu (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss v. 23.10.2012, 3 W 120/12, Rn. 19). Einem Ersuchen ist (nur) dann nicht zu entsprechen, wenn es aufgrund veränderter Umstände seinen Sinn verloren hat und davon auszugehen ist, dass der Erblasser in Kenntnis der eingetretenen Lage von der Anordnung abgesehen hätte oder wenn die Fortdauer der Testamentsvollstreckung nicht mehr zweckmäßig erscheint (vgl. OLG Hamburg, Beschluss v. 8.2.2017, 2 W 91/15; BayObLG, Beschluss v. 30.10.2003, 1Z BR 80/03, Rn. 16; OLG Hamburg, Beschluss v. 4.7.2018, 2 W 32/18, Rn. 25; Staudinger-Baldus, 2016, BGB § 2200 Rn. 10; BeckOGK/Leitzen, § 2200 Rn. 27 ff.; Kroiß in Kroiß/Ann/Mayer, Erbrecht 5. A., § 2200 BGB Rn. 5; Müko-Zimmermann, BGB 8. A., § 2200 Rn. 5). b) Von diesen Grundsätzen ausgehend bewegt sich die Entscheidung des Amtsgerichts, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, im Rahmen dieses pflichtgemäßen Ermessens. Der Senat kommt zu keinem abweichenden Ergebnis. Anders als die Beschwerdeführer vermag der Senat weder festzustellen, dass die Erblasserin in Kenntnis der eingetretenen Lage von der Anordnung der Testamentsvollstreckung abgesehen hätte noch das von Zweckerreichung auszugehen wäre. Wie bereits das Amtsgericht im Nichtabhilfebeschluss vom 23.8.2024 ausgeführt hat, sind bereits nicht alle Aufgaben aus dem Testament erledigt, insbesondere steht die Prüfung der Erfüllung der Vermächtnisse noch aus. Dass es unmöglich erscheint, dass genügend Nachlass zur Erfüllung der Vermächtnisse vorhanden wäre, lässt sich nicht feststellen. Nach den Angaben der Beteiligten befindet sich noch Geld im vierstelligen Bereich auf zwei Konten. Dass die Verbindlichkeiten diesen Betrag erreichen oder übersteigen, ist derzeit nicht ersichtlich. Dies festzustellen und abzuwickeln wird Aufgabe des ernannten Testamentsvollstreckers sein. Seine Aufgabe wird mithin sehr überschaubar sein, da er beispielsweise für den Hausrat gar nicht zuständig ist und die Erblasserin offenbar keine sonstigen Vermögenswerte besaß. Sinnlos erscheint seine Aufgabe jedoch nicht, so dass von seiner Ernennung nicht abzusehen war. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 81, 84 FamFG. Da die Beschwerdeführer unterliegen, entspricht es billigem Ermessen als auch dem Regelfall nach § 84 FamFG, ihnen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten war es angesichts des einfach gelagerten Sachverhalts nicht erforderlich, einen Rechtsanwalt mit der Vertretung zu beauftragen, so dass es nicht angemessen wäre, den Beschwerdeführern die eventuellen außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 8, der sich anwaltlich vertreten ließ, aufzuerlegen. Die Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 61 Abs. 1, 65, 40 Abs. 3 GNotKG. Er beträgt 10% des Nachlasswertes, ohne Abzug der Verbindlichkeiten. Da die Testamentsvollstreckung sich nicht auf den Hausrat bezieht, war der Nachlasswert anhand der Geldkonten zu bestimmen, deren Bestand sich auf ca. 6.870 EUR summiert. 10% hieraus sind 687 EUR.