(2) 1 Ss 423/10 (32/10)

Leitsatz: Zur Strafzumessung beim "BAföG-Betrug".(Rn.21) Die Revision der Staatsanwaltschaft Berlin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5. Juli 2010 wird verworfen. Die Kosten der Revision sowie die der Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Landeskasse Berlin zur Last. Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat die Angeklagte wegen Betruges in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Auf die dagegen gerichtete (unbeschränkte) Berufung der Angeklagten hat das Landgericht Berlin sie wegen dieser Taten zu einer Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 25 EUR verurteilt und das Rechtsmittel im übrigen (im Urteilstenor unausgesprochen bleibend) verworfen. Auf die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte und auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die unter Anwendung des Strafrahmens des § 263 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 StGB die Verhängung von Einzelfreiheitsstrafen und einer Gesamtfreiheitsstrafe erstrebte, hat der 1. Strafsenat des Kammergerichts das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. August 2009 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen. Mit dem angefochtenen Urteil vom 5. Juli 2010 hat das Landgericht Berlin den Strafausspruch lediglich hinsichtlich der Höhe des einzelnen Tagessatzes geändert und die Angeklagte wegen Betruges in drei Fällen wiederum zu einer Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen, diesmal zu je 35 EUR verurteilt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft erneut mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten rechtzeitig eingelegten und begründeten Revision, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. Sie rügt im Hinblick auf den Strafausspruch die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat im Ergebnis keinen Erfolg. 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft bezieht sich, ohne daß es des Ausspruchs einer Beschränkung des Rechtsmittels bedurft hätte, nur auf den Rechtsfolgenausspruch. Denn da sie mit ihrer ersten Revision wirksam nur den Strafausspruch angegriffen und der seinerzeit entscheidende 1. Strafsenat des Kammergerichts die Wirksamkeit der Beschränkung anerkannt hatte, ist der Schuldspruch bereits in Rechtskraft erwachsen. 2. a) Das Landgericht Berlin war daher an die tatrichterlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils vom 10. August 2009 gebunden, wozu auch – trotz leichter Ungenauigkeiten hinsichtlich der von der Behörde an die Angeklagte geleisteten Zahlungen in den ersten drei Monaten des ersten Antragszeitraums (vgl. Anklageschrift) - die Feststellungen zum Schadensumfang und zu den Beweggründen der Tat gehören (vgl. BayObLG NStZ-RR 2003, 209). Demzufolge gewährte das Bezirksamt Lichtenberg von Berlin der Angeklagten aufgrund ihres Antrages vom 27. Mai 2003 und aufgrund ihrer Folgeanträge vom 13. Mai 2004 und 18. Mai 2005 irrtumsbedingt Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG), da die Angeklagte in ihren Anträgen das Vorhandensein von Kapitalvermögen – den bindenden Feststellungen zufolge in allen drei Jahren gleich bleibend - in Höhe von „mindestens 19.122,32 EUR“ auf einem auf ihren Namen ausgestellten Sparbuch bewußt wahrheitswidrig verschwiegen hatte. Sie wußte, daß sie bei einer pflichtgemäßen Offenbarung ihres Sparguthabens die staatlichen Leistungen, auf die es ihr als fortlaufende Einnahmequelle ankam, nicht gewährt worden wäre. Ausweislich der bindenden Feststellungen zahlte das Bezirksamt der Angeklagten monatlich 562 Euro BAföG-Leistungen aus. Für die drei Bewilligungszeiträume erhielt sie somit insgesamt 19.670,00 EUR zu Unrecht, die sich annähernd gleichmäßig auf die drei Tatzeiträume verteilen. b) Aufgrund der wirksamen Beschränkung der Revision auf die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs war das Landgericht Berlin allerdings nicht an die Annahme gebunden, daß mit der abgeurteilten Tat das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB verwirklicht worden sei. Bei den in § 263 Abs. 3 StGB beschriebenen Tatmodalitäten, die zur Annahme eines besonders schweren Falls des Betrugs führen können, handelt es sich um Strafzumessungsregeln, die nicht Gegenstand des Schuldspruchs sind (vgl. Fischer, StGB 58. Aufl., § 263 Rdn 209). Hebt das Revisionsgericht ein Urteil in Anwendung des § 353 Abs. 2 StPO im Strafausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen auf, so bezieht sich diese Aufhebung auf alle Umstände, die die Straffrage betreffen (vgl. BGHSt 30, 340, 342; BGH NStZ 1982, 29f.). Die Beurteilung der Frage, welcher Strafrahmen anzuwenden ist, gehört bei einer Strafvorschrift, die nach der Regelbeispielstechnik gestaltet ist, zur Rechtsfolgenentscheidung, die das Landgericht auf der Grundlage des in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs und der ihn tragenden Feststellungen eigenständig zu treffen hat (vgl. BGH, Beschluß vom 22. April 2008 - 3 StR 52/08 - juris, Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl., § 353 Rdn 20). Dabei hat das Landgericht lediglich die Bindung an die zur Schuldfrage bereits festgestellten doppelrelevanten Tatsachen zu beachten (vgl. BGHSt 29, 359). Da das Landgericht in seinem angefochtenen Urteil vom 5. Juli 2010 zur Frage der Gewerbsmäßigkeit des Handels der Angeklagten ausdrücklich nicht auf die Feststellungen des früheren landgerichtlichen Urteils Bezug genommen hat, hat es die erforderlichen eigenen Feststellungen getroffen und die Gewerbsmäßigkeit eigenständig bejaht. 3. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, dessen Entscheidung vom Revisionsgericht „bis zur Grenze des Vertretbaren“ hinzunehmen ist (vgl. BGHSt 29, 319, 320; BGH NStZ-RR 2008, 343 – jew. mit weit. Nachw.). Es ist seine Aufgabe und es liegt in seinem Ermessen, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und dem Täter gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen (vgl. BGH a.a.O.). Dazu gehört insbesondere auch die Wahl des Strafrahmens (vgl. BGH NStZ 2009, 444). Die Prüfung, ob trotz Vorliegens eines Regelbeispiels der Strafrahmen für besonders schwere Fälle unangemessen erscheint und deshalb auf den normalen Strafrahmen zurückzugreifen ist, hat deshalb unter Einbeziehung aller Umstände zu geschehen, die für die Wertung der Tat und des Täters bedeutsam sind. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist in der Regel nur möglich, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft und lückenhaft und wesentliche Strafzumessungsfaktoren oder rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Betracht geblieben sind, wenn das Tatgericht von unrichtigen oder unvollständigen Erwägungen ausgegangen ist oder in sonstiger Weise von seinem Ermessen rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht hat (vgl. BGHSt 17, 35, 36; BGH a.a.O.; Meyer-Goßner, StPO, § 337 StPO Rdn. 34 f.) oder sich die verhängte Strafe unvertretbar von einem gerechten Schuldausgleich entfernt hat. Eine ins einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen (vgl. BGHSt 34, 345, 349). Diesen Anforderungen entspricht das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht, jedoch im Ergebnis, das der Senat gemäß § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO aufrechterhält. a) Die – von der Revisionsführerin unterstützte - Annahme des Landgerichts, das Regelbeispiel der gewerbsmäßigen Begehung gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB sei vorliegend verwirklicht, hält auch der rechtlichen Überprüfung durch den Senat stand. Da sich die Angeklagte durch wiederkehrende Tathandlungen eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer in einigem Umfang verschafft hat und auch von vornherein verschaffen wollte, ist das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit erfüllt (vgl. Fischer, StGB 58. Aufl., § 263 Rdn. 210; vor § 52 Rdn. 62 mit weit. Nachw.; Rau/Zschieschack, StV 2004, 669 (672); Vogel, Anm. zu BayObLG, Beschluß vom 23. November 2004 - 1 St RR 129/04 -, JZ 2005, S. 306, 310). Denn darin ist die erhöhte Gefährlichkeit begründet, die den Gesetzgeber zur Schaffung eines erhöhten Strafrahmens bewogen hat; eines „gewerblichen“ Handelns im Sinne der Einrichtung eines Geschäftsbetriebs bedarf es nicht (vgl. OLG Stuttgart NStZ 2003, 40). b) Die Indizwirkung des Regelbeispiels ist aber durch besondere Umstände entkräftet. Sind die Merkmale eines Regelbeispiels für die Annahme eines besonders schweren Falles erfüllt, begründet dies zwar grundsätzlich eine Indizwirkung dafür, daß die Anwendung des erhöhten Strafrahmens veranlaßt ist (vgl. Fischer, § 46 StGB Rdn. 91). Diese Wirkung kann aber durch Umstände, die den Unrechts- und Schuldgehalt des Regelbeispiels kompensieren und für sich allein oder in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen, daß die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle unangemessen erscheint, ausgeräumt werden (vgl. BGH wistra 2008, 272; StV 1989, 432, 433; NJW 1987, 2450; Fischer, a.a.O.). Bei Verwirklichung eines Regelbeispiels ist zur Bestimmung des maßgeblichen Strafrahmens stets eine Gesamtwürdigung aller für die Strafzumessung wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGH StV 1982, 225; Urteil vom 9. Mai 2001 - 3 StR 36/01 - juris; Fischer a.a.O.). Der Revision ist zuzugeben, daß das Landgericht das nicht umfassend genug begründet hat; denn die Gründe gleichen sowohl hinsichtlich ihres geringen Umfangs als auch in Bezug auf die von der Strafkammer berücksichtigten Einzelheiten nahezu denen, die der 1. Strafsenat des Kammergerichts in seiner Revisionsentscheidung zu Recht als unzureichend beanstandet hat. Gleichwohl ist das Berufungsgericht zu einem angemessenen Ergebnis gelangt. aa) Mit dem Revisionsvorbringen, die von dem Landgericht herangezogenen Umstände abweichend festgestellt und bewertet wissen zu wollen, kann die Staatsanwaltschaft nicht durchdringen. Daß die Angeklagte den Rückforderungsbescheid nicht sofort akzeptiert habe, mag sie in einem Verteidigungsschriftsatz haben vortragen lassen; in den den Senat bindenden Feststellungen des Urteils findet sich dieser Umstand nicht. Wenn die Revisionsführerin eine derartige Feststellung durch das Landgericht begehrt hätte, hätte sie die Revision im ersten Rechtsgang nicht auf den Rechtsfolgenausspruch beschränken dürfen. Daß ihr Geständnis von Reue und Einsicht geprägt gewesen sei, hat das Landgericht aufgrund des persönlichen Eindrucks festgestellt, den es von der Angeklagten in der Hauptverhandlung gewonnen hat. Dessen Bedeutung wegen des bis dahin gezeigten bestreitenden Prozeßverhaltens und der Rechtskraft des Schuldspruchs als wertlos und deshalb nicht berücksichtigungsfähig zu beurteilen, ist dem Revisionsgericht, das an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen hat, verwehrt. Zudem hat das Landgericht die inneren Beweggründe der Angeklagten für ihr vorheriges Prozeßverhalten plausibel mitgeteilt. Angaben zur verbliebenen Restschuld bedurfte es nicht. Es genügt, die festgestellten Tatsachen zu kennen: Danach hat die Angeklagte nicht nur die ihr im Rückforderungsbescheid aufgegebenen Raten geleistet, sondern auch darüber hinaus Zahlungen erbracht. Erwägenswert ist allenfalls der der Beanstandung zugrundeliegende Gedanke, daß dieses Verhalten erst dann das Gepräge des Besonderen erhielte, wenn die Angeklagte ihre Rückzahlungsverpflichtung unter Einsatz des zuvor verschwiegenen Vermögens geleistet hätte, so dieses noch zur Verfügung gestanden hätte. bb) Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung hat das Landgericht noch berücksichtigt, daß die Angeklagte nicht vorbestraft ist, als disziplinarrechtliche Folge einer Freiheitsstrafe mit der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zu rechnen hätte, und daß die Taten – auch aufgrund der (nach der Zurückverweisung nochmals gestiegenen) Verfahrensdauer – sehr lange zurückliegen, wogegen die Revision inhaltlich nichts vorbringt, jedoch zu Recht die zu knappe Darstellung rügt. cc) Die durch die Betrugstaten verursachte Schadenshöhe hat das Landgericht nicht ausdrücklich in seine Erwägungen einbezogen. Allerdings greift dieser Mangel im Ergebnis nicht durch. Schwere Fälle des Betruges werden gerade nicht schematisch durch hohe Schadenssummen bestimmt (vgl. BGH wistra 2001, 339 ff.; Rau/ Zschieschack, StV 2004, 669 (672 f.); Vogel, Anm. zu BayObLG Beschluß vom 23. November 2004 - 1 St RR 129/04 -, JZ 2005, 306, 311), sondern können durch strafmildernde Umstände in ihrer Gesamtschau entkräftet werden, so daß die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle unangemessen erscheinen kann. Bei dieser im Jahre 2005 von 7% aller BAföG Empfänger begangenen Betrugsart (vgl. zu den kriminologischen und verwaltungstechnischen Hintergründen BT-Drs. 15/5807) sind in diesem Zusammenhang als typisch auftretende mildernde Strafzumessungskriterien die beruflichen Folgenachteile einer strafrechtlichen Verurteilung, die begonnene Schadenswiedergutmachung, die meist fehlende strafrechtliche Vorbelastung der Angeklagten und die sich aus der Natur der Ausbildungsförderung ergebenen Eigenheiten allgemein anerkannt (vgl. OLG Hamm, NJW 2005, 2869; König, JA 2004, 497 Fußnote 5; Rau/ Zschieschack, StV 2004, 669 (672); Vogel, Anm. zu BayObLG Beschluß vom 23. November 2004 - 1 St RR 129/04 -, JZ 2005, S. 306, 311). dd) Hinzu treten Besonderheiten, die dem Verfahren der Gewährung von BAföG eigen sind und auf die Bewertung des Täterverhaltens durchschlagen. (1) Erste Einschränkungen ergeben sich bereits daraus, daß Studenten bei wahrheitsgemäßen Angaben zu ihrem anrechenbaren Vermögen zwar bei den ersten Antragsstellungen nicht leistungsberechtigt gewesen wären, aber nach erfolgtem Verbrauch des eigenen Vermögens bei zukünftigen Antragsstellungen sehr wohl zu den Leistungsempfängern hätten zählen können (vgl. BVerwG, Beschluß vom 18. Juli 1986 - 5 B 10/85 -, Rau/ Zschieschack, StV 2004, 669, 672). Lediglich durch den Nichtverbrauch und die dadurch verursachte wiederholte Nichtangabe desselben Vermögens kann es somit zu einer – die Gewerbsmäßigkeit erst begründenden - Vielzahl von Betrugsfällen kommen (vgl. Rau/ Zschieschack, StV 2004, 669, 673). (2) Eine weitere Eigenart des BAföG-Betruges besteht darin, daß zu den abzugsfähigen Schulden nach § 28 Abs. 3 Satz 1 BAföG auch die Erstattungsansprüche der Bewilligungsbehörde zählen, die ihr auf Grund einer vorangegangenen rechtswidrigen Ausbildungsförderung gegen den Antragsteller zustehen (vgl. OLG Hamm, NJW 2005, 2869). Dieser Umstand kann bereits erhebliche Auswirkungen auf den Schuldspruch haben. Die Strafbarkeit wegen (vollendeten) Betruges kann schon bei der zweiten Antragsstellung entfallen, wenn die Höhe des Erstattungsanspruchs – der im übrigen nicht erst mit dem formellem Rückforderungsbescheid entsteht – die Höhe des anzurechnenden Vermögens bei der nächsten Antragsstellung übersteigt (vgl. eingehend OLG Hamm a.a.O.). Durch diesen monatlich ansteigenden Gegenposten wird das anrechenbare Vermögen bilanziell nach und nach aufgezehrt, so daß bei in seiner Höhe gleich bleibendem Vermögensstand und Einkommen der zunächst nicht bestehende Anspruch auf BAföG zwangsläufig nach einer gewissen Zeit entsteht. Dadurch ist die – die Gewerbsmäßigkeit definierende – Wiederholung der Tat nur sehr begrenzt möglich. (3) Zudem ist die der Ausbildungsförderung innewohnende Besonderheit zu berücksichtigen, daß BAföG-Leistungen regelmäßig hälftig als Zuschuß und hälftig als zinsloses Darlehen gewährt werden (§ 17 Abs. 2 BAföG). Auch wenn bezüglich des zu Unrecht gewährten Darlehens ein Vermögensschaden aufgrund des erlittenen Zinsverlustes bzw. nach Zweckverfehlungstheorie anzunehmen ist (vgl. Böse, StraFo 2004, 122; Fischer, § 263 StGB Rdn. 137 ff. mit weit. Nachw.), so relativiert sich doch die Schadenshöhe im Vergleich zu „konventionellen“ Betrugstaten, da die bewußte Vermögenseinbuße des Staates bei Gewährung von Ausbildungsförderung von vornherein keine vermögenswerte Gegenleistung voraussetzt und die Hergabe des Darlehensteils unter der Prämisse der späteren Rückzahlungsverpflichtung erfolgt (vgl. König, JA 2004, 497; Rau/ Zschieschack, StV 2004, 669, 672), der bei der Begehung des Betrugs durch Täuschung über vorhandenes Vermögen in der Regel, wenn auch nicht immer, auch Geldmittel zur Rückzahlung gegenüberstehen werden. (4) Ferner ist zu berücksichtigen, daß die die Gewerbsmäßigkeit konstitutiv begründende Absicht der Wiederholung der Täuschung für mehr als einen Antragszeitraum nur dann gelingen kann, wenn die Behörde die ihr vom Gesetzgeber eigens zu dem Zweck des zielgenauen Einsatzes öffentlicher Mittel an die Hand gegebene Möglichkeit des automatisierten Datenabgleichs (§ 41 Abs. 4 BAföG, § 45d Abs. 1 EStG, § 69 Abs. 1 Nr. 1 SGB X) nicht jährlich nutzt. 4. Berücksichtigt man diese den BAföG-Betrug auch im Streitfall prägenden immanenten Besonderheiten zusätzlich zu den vom Landgericht dargelegten, so entsteht ein Bild, das von demjenigen des Regelfalls des gewerbsmäßigen Betruges erheblich zugunsten der Angeklagten abweicht und namentlich mit Blick auf die beamtenrechtlichen Folgen des Urteils (vgl. KG, Beschlüsse vom 11. Mai 2007 – (3) 1 Ss 537/06 (56/07) – und 11. Juli 2003 – (4) 1 Ss 113/03 (115/03) -) und den – der Angeklagten nicht zuzurechnenden – sehr langen Zeitraum zwischen Tatbeendigung und Urteil die Anwendung des Strafrahmens des § 263 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 StGB als unangemessen erscheinen läßt und die Verhängung von Geldstrafen gebietet. Da der Senat damit in die Strafzumessung des Landgerichts mit neuen, von diesem nicht angestellten – freilich keiner gesonderter Feststellungen bedürftigen - Überlegungen eingreift, kann er das angefochtene Urteil nicht gemäß § 354 Abs. 1 StPO bestätigen. Vielmehr erhält er die auch nach seiner Ansicht im Ergebnis angemessenen Einzelgeldstrafen von je 90 Tagessätzen zu je 35 Euro und die Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 35 Euro gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO aufrecht. Die Vorschrift ist auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft anwendbar (vgl. BGHSt 51, 18, 24 = NStZ 2006, 506, 507). Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 StPO.