2 AR 18/16

Leitsatz: 1. Ein unter Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ergangener Verweisungsbeschluss ist für das aufnehmende Gericht entgegen § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ausnahmsweise nicht bindend. Eine Stellungnahmefrist von nur einer Woche reicht im Regelfall nicht aus, um das rechtliche Gehör zu gewährleisten.(Rn.8) 2. Eine von dem Kläger gemäß § 35 ZPO getroffene Wahl zwischen mehreren zuständigen Gerichten wird erst mit Eintritt der Rechtshängigkeit bindend, was eine Zustellung der Klage voraussetzt (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO). Bis zu diesem Zeitpunkt kann der Kläger eine bereits getroffene Wahl durch eine Erklärung gegenüber dem zunächst angegangenen Gericht jederzeit noch ändern.(Rn.17) 3. Fallen im Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 ZPO der Sitz desjenigen, der als Emittent bzw. Anbieter einer sonstiger Vermögensanlage (Beteiligung an einem Medienfonds) auftritt, und der Sitz der Fondsgesellschaft auseinander, ist an beiden Ort eine Zuständigkeit begründet; dem Kläger steht daher insoweit ein Wahlrecht nach § 35 ZPO zu (Abgrenzung zu BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015, X ARZ 573/15).(Rn.15) Das Landgericht Frankfurt am Main wird als das örtlich zuständige Gericht bestimmt. I. Der in ... L... bei Chemnitz wohnhafte Kläger nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der D... Bank AG im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem Medienfonds aus Delikt sowie Beratungs- bzw. Aufklärungsverschulden auf Schadensersatz in Anspruch. Nach dem Vorbringen des Klägers wurde die D... Bank nicht nur mehrfach an prominenter Stelle in dem Fondsprospekt erwähnt, sondern fungierte darüber hinaus u. a. als Einzahlungs- und Platzierungsgarantin, alleinige Eigenkapitalvermittlerin sowie Alleingesellschafterin der Prospektherausgeberin. Die mittlerweile aufgelöste und aus dem Handelsregister gelöschte Fondsgesellschaft hatte ihren Sitz zuletzt in Berlin. Sowohl die Beklagte als auch die frühere D... Bank AG sind bzw. waren hingegen jeweils in Frankfurt am Main ansässig. Der Kläger hat seine Klage zunächst beim Landgericht Berlin eingereicht. Noch vor Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses hat er mit einem weiteren Schriftsatz unter Hinweis auf einen Verweisungsbeschluss in einem Parallelverfahren die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Frankfurt am Main beantragt. Am 26. März 2015 verfügte der Berichterstatter der zuständigen Zivilkammer die formlose Übersendung dieses Schriftsatzes an die Beklagte zur Stellungnahme binnen einer Woche. Mit einer weiteren Verfügung vom 9. April 2015 veranlasste der Vorsitzende die Zustellung der Klageschrift und setzte der Beklagten eine Notfrist von zwei Wochen zur Anzeige ihrer Verteidigungsbereitschaft sowie eine Frist von weiteren vier Wochen zur Klageerwiderung. Ferner gab er der Beklagten auf, binnen einer Frist von einer Woche zu dem Verweisungsantrag des Klägers Stellung zu nehmen. Die Zustellung der Klage erfolgte am 15. April 2015. Nachdem die Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 27. April 2015 ihre Verteidigungsbereitschaft angezeigt hatten, erklärte sich das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 28. April 2015 für örtlich unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt am Main. Zur Begründung führte es aus, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten als Anbieterin im Sinne der Fondsbeteiligung im Sinne von § 32b Abs 1 Nr. 1 ZPO anzusehen sei, woraus sich eine ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main ergebe. Nach Eingang der Akten bei dem Landgericht Frankfurt am Main rügte die Beklagte die örtliche Zuständigkeit dieses Gerichts und beantragte die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Berlin. Hierzu machte sie geltend, dass ihr kein hinreichendes rechtliches Gehör zu der erfolgten Verweisung gewährt worden sei. Einen Schriftsatz mit dem Verweisungsantrag des Klägers habe sie nie erhalten. Die mit der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens gesetzte Frist von einer Woche sei viel zu kurz gewesen, um zum dem - ihr nicht vorliegenden - Verweisungsantrag Stellung nehmen zu können. In der Sache sei die Verweisung des Rechtsstreits zu Unrecht erfolgt, weil das Landgericht Berlin im Hinblick auf den Sitz der Fondsgesellschaft neben dem Landgericht Frankfurt am Main ebenfalls zuständig sei und der Beklagte das ihm zustehendes Wahlrecht bereits mit der Einreichung der Klage verbindlich ausgeübt habe. Daraufhin beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 17. November 2015 ebenfalls die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Berlin. Nach einer mündlichen Verhandlung vom 5. Februar 2016 hat sich das Landgericht Frankfurt auf den übereinstimmenden Antrag der Parteien mit Beschluss vom 19. Februar 2016 für örtlich nicht zuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin zurückverwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Fondsgesellschaft als Anbieter der Vermögensanlage im Sinne von § 32b Abs. 1 Hs. 2 ZPO anzusehen sei, woraus die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin folge. Der von diesem Gericht erlassene Verweisungsbeschluss sei nicht bindend, weil er unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen sei. Das Landgericht Berlin hat die Sache sodann mit Verfügung vom 21. März zur Bestimmung des zuständigen Gerichts dem Kammergericht vorgelegt, wo die Akten am 20. April 2016 eingegangen sind. II. 1. Das Kammergericht ist gemäß § 36 Abs. 2 ZPO zur Bestimmung des zuständigen Gerichts berufen, weil das Landgericht Berlin als das zuerst mit dem Rechtsstreit befasste Gericht zu seinen Bezirk gehört und aufgrund der Beteiligung des Landgerichts Frankfurt am Main an dem Zuständigkeitsstreit das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof wäre. 2. Die Voraussetzungen für die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind ferner auch der Sache nach gegeben, nachdem sich sowohl das Landgericht Berlin als auch das Landgericht Frankfurt am Main rechtskräftig im Sinne der Vorschrift (vgl. zum Begriff BGH, Beschluss vom 4. Juni 1997 - XII AZR 13/97, NJW-RR 1997, 1161) für unzuständig erklärt haben. Dabei ist es insoweit unschädlich, dass das Landgericht Frankfurt am Main die Sache nicht selbst dem Kammgericht vorgelegt hat, was im Interesse einer Beschleunigung des Verfahrens sinnvoll gewesen wäre, weil das Landgericht Berlin die gebotene Vorlage schließlich nachgeholt hat. 3. Das Landgericht Frankfurt am Main ist für die Entscheidung des Rechtsstreits örtlich zuständig. Dabei kommt es im Ergebnis nicht auf den vom Landgericht Berlin erlassenen Verweisungsbeschlusses an, dessen Bindungswirkung erheblichen Zweifeln unterliegt (a.). Denn die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main folgt bereits aus § 32 Abs. 1 Nr.1 und Nr. 2 ZPO i. V. m. § 35 ZPO (b.). a. Für die Entscheidung kann dahin stehen, ob das Landgericht Frankfurt am Main bereits aufgrund der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses des Landgerichts Berlin gemäß § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO zuständig geworden ist, was jedoch fraglich erscheint. Die genannte Bestimmung entzieht zwar auch einen sachlich fehlerhaften und zu Unrecht ergangenen Verweisungsbeschluss grundsätzlich der Überprüfung. Dies folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die der Prozessökonomie dienen und Zuständigkeitsstreitigkeiten vermeiden soll. Die Bindungswirkung entfällt jedoch ausnahmsweise dann, wenn der Beschluss schlechterdings als nicht im Rahmen des § 281 ZPO ergangen anzusehen ist. Dies ist etwa der Fall, wenn er auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruht, nicht von dem gesetzlichen Richter erlassen worden ist oder jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und deshalb als willkürlich betrachtet werden muss. Die Beschlussbegründung muss sich bei Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsnorm so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernen, dass sie nicht mehr zu rechtfertigen ist, da sie nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar ist (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2915 - X ARZ 115/15 -, NJW-RR 2015, 1016; Beschluss vom 19. Februar 2013 - X ARZ 507/12, NJW-RR 2013, 764 Rn. 7; Beschluss vom 17. Mai 2011 - X ARZ 109/11, NJW-RR 2011, 1364 Rn. 9). Vorliegend liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nahe, zumal es hierfür auf ein Verschulden des Gerichts nicht ankommt (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, vor § 128 Rn. 8 m. w. N.). Unabhängig von der Frage, ob der Beklagten der Schriftsatz vom 23. März 2015 überhaupt zugegangen ist und der Kürze der vom Gericht gesetzten Stellungnahmefrist von lediglich einer Woche, wäre die vor der Zustellung der Klage erfolgte Anhörung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits deshalb nicht ausreichend gewesen, weil die Beklagte ohne Kenntnis des Inhalts der Klageschrift hierzu keine sinnvolle Stellungnahme abgeben konnte. Dass der Beklagten die rechtliche Problematik möglicherweise bereits aus Parallelverfahren bekannt war, dürfte hieran nichts Entscheidendes ändern, da dies eine Kenntnis der Umstände des konkreten Einzelfalls nicht zu ersetzen vermag. Ähnliches gilt für die der Verfügung vom 9. April 2015 und der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens gesetzte weitere Stellungnahmefrist. Auch diese Frist war lediglich auf eine Woche bemessen und dürfte damit zu kurz gewesen sein, um das rechtliche Gehör der Beklagten in ausreichender Weise zu gewährleisten, wofür bereits ein Vergleich mit der doppelt so langen gesetzlichen Notfrist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft (§ 276 Abs. 1 ZPO) spricht. b. Das Landgericht Frankfurt am Main ist für die Entscheidung des Rechtsstreits gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO örtlich zuständig, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift vorliegen (aa.), in seinem Bezirk jedenfalls auch eine Zuständigkeit nach dieser Bestimmung begründet ist (bb.) und der Kläger das ihm nach § 35 ZPO zustehende Wahlrecht zu Gunsten des Landgerichts Frankfurt am Main ausgeübt hat (cc). aa. Die Voraussetzungen des § 32b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO sind erfüllt, wovon auch die Parteien des Rechtsstreits und die an dem Zuständigkeitsstreit beteiligten Gerichte jeweils übereinstimmend ausgehen. Der Kläger nimmt die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin als Prospektverantwortliche wegen falscher, irreführender bzw. unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformationen in Anspruch (§ 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Darüber hinaus stützt der Kläger seinen Anspruch auch auf die Verwendung falscher bzw. irreführender Kapitalmarktinformationen (§ 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO), indem er vorbringt, dass er seine Anlageentscheidung aufgrund einer Beratung durch einen Mitarbeiter der früheren D... Bank auf der Grundlage des fehlerhaften Fondsprospekts getroffen habe. bb. Eine örtliche Zuständigkeit nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO besteht jedenfalls auch in Frankfurt am Main als früherem Sitz der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Denn auf der Grundlage des insoweit maßgeblichen Klägervorbringens ist die D... Bank AG sowohl als Emittentin als auch als Anbieterin der von dem Kläger gezeichneten Vermögensanlage anzusehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Emittent einer sonstigen Vermögensanlage im Sinne von § 32b Abs. 1 ZPO derjenige, der sie erstmals auf den Markt bringt und für seine Rechnung unmittelbar oder durch Dritte öffentlich zum Erwerb anbietet (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 - X ARZ 320/13 -, NJW-RR 2013, 1302, Rn. 10). Anbieter ist derjenige, der für das öffentliche Angebot von Vermögensanlagen verantwortlich ist und so auch den Anlegern gegenüber auftritt (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2007 - X ARZ 381/06, NJW 2007, 1364 Rn. 11, Beschluss vom 30. Juli 2013 - X ARZ 320/13 -, NJW-RR 2013, 1302, Rn. 12). Auch wenn der Anbieter nach dieser gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zwingend mit dem Emittenten identisch sein muss (so ausdrücklich der Beschluss vom 30. Juli 2013, a. a. O., Rn. 12), hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten im vorliegenden Fall nach dem insoweit maßgeblichen Vortrag des Klägers beide Funktionen zugleich übernommen, weshalb in doppelter Hinsicht eine Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main begründet ist. Die danach gegebene Zuständigkeit am früheren Sitz der Rechtsvorgängerin der Beklagten wird auch durch einen kürzlich ergangenen Beschluss des Bundesgerichtshofs nicht in Frage gestellt, in dem er im Rahmen einer Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO eine örtliche Zuständigkeit nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO (auch) am Sitz der Fondsgesellschaft bejaht hat (BGH, Beschluss vom 08. Dezember 2015 - X ARZ 573/15 -, NJW 2016, 1178, Rn. 7). Denn dieser Entscheidung lässt sich bereits deshalb nicht entnehmen, dass die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung zur Bestimmung des Emittenten bzw. des Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen aufgegeben werden sollte, weil es hierfür in den Gründen des Beschluss an einer tragfähigen Begründung und insbesondere an einer Auseinandersetzung mit den bislang geltenden Begriffsbestimmungen vollständig fehlt. Die Entscheidung kann daher nach Auffassung des Senats allenfalls so verstanden werden, dass der Sitz der Fondsgesellschaft als ein zusätzlicher Gerichtsstand nach § 32b ZPO anzusehen ist, sei es, weil die Fondsgesellschaft selbst als Anbieter oder aber als Zielgesellschaft im Sinne der Vorschrift zu qualifizieren ist. Eine derartige Annahme hätte jedoch lediglich zur Folge, dass neben den Sitz des Emittenten und denjenigen des Anbieters sonstiger Vermögensanlagen, die bereits nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht notwendigerweise identisch sein mussten, der Sitz der Fondsgesellschaft als dritter die Zuständigkeit nach § 32 Abs. 1 ZPO begründender Anknüpfungspunkt hinzukäme. Zwar mag eine solche Zuständigkeitskonkurrenz im Hinblick auf den mit der Vorschrift verfolgten Zweck der Zuständigkeitskonzentration nicht wünschenswert sein, aber im Hinblick auf die die geltende Gesetzesfassung und auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist sie schon im Hinblick auf das mögliche Auseinanderfallen von Emittent und Anbieter unvermeidbar (vgl. kritisch dazu Korth/Kroymann/Suilmann, NJW 2016, 1130, 1132 ff.). Im Ergebnis führt das Vorhandensein mehrerer ausschließlicher Gerichtsstände nach § 32b ZPO dazu, dass der Kläger das zuständige Gericht gemäß § 35 ZPO wählen kann (BeckOK-ZPO/Toussaint, Stand: 01.03.2016, § 32b Rn. 33; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 32b Rn. 7, § 35 Rn. 1; aA Cuypers WM 2007, 1446, 1451 f., zu § 32b ZPO a. F.: Sitz des jeweiligen Beklagten). cc. Im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits hat der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten das ihm nach § 35 ZPO zustehende Wahlrecht letztlich zu Gunsten des Landgerichts Frankfurt am Main und nicht zu Gunsten des Landgerichts Berlin ausgeübt. Zwar hat er seine Klage zunächst bei dem Landgericht Berlin eingereicht, was vordergründig tatsächlich für eine bindende Wahl dieses Gerichtsstandes sprechen könnte. Bei einer solchen Betrachtungsweise bliebe jedoch außer Betracht, dass das Wahlrecht gemäß § 35 ZPO nach allgemeiner Auffassung noch bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO) ausgeübt werden kann, was deshalb gerechtfertigt ist, weil erst zu diesem Zeitpunkt der in § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO verankerte Grundsatz der Fortdauer der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (perpetuatio fori) gilt (OLG Hamm, Beschluss vom 21. Oktober 2011 - 32 SA 72/11, MDR 2012, 307; OLG Brandenburg, Beschluss vom 31. März 2011 - 1 AR 16/11 -, Rn. 14, juris; BeckOK-ZPO/Toussaint, Stand: 01.03.2016, § 35 Rn. 8; Patzina, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 4; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 35 Rn. 2). Da die Rechtshängigkeit einer Klage gemäß §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO erst aufgrund ihrer Zustellung an den Beklagten bewirkt wird, ist der Kläger in dem Zeitraum zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit an eine in der Klageschrift getroffene Wahl des zuständigen Gerichts nicht gebunden. Vielmehr kann er die einmal getroffene Wahl durch eine Erklärung gegenüber dem zunächst angegangenen Gericht jederzeit ändern (BayObLG, Beschluss vom 15. September 1999 - 4Z AR 36/99 -, Rn. 12, MDR 1999, 1461; Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Beschluss vom 04. Dezember 2008 - 4 SHa 8/08 -, Rn. 15, juris; BeckOK-ZPO/Toussaint, Stand: 01.03.2016, § 35 Rn. 9). Von dieser Möglichkeit hat der Kläger hier durch den mit seinem Schriftsatz vom 23. März 2015 gestellten Verweisungsantrag an das Landgericht Frankfurt am Main Gebrauch gemacht. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die von dem Kläger getroffene Wahl auch nicht im Hinblick auf dessen widersprüchliches Verhalten rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam. Zwar trifft es zu, dass bei Ausnutzung eines formal gegebenen Gerichtsstands aus sachfremden Erwägungen eine nach § 35 ZPO getroffene Wahl im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein kann, insbesondere wenn dies geschieht, um die gegnerische Partei gezielt zu benachteiligen oder zu schädigen (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - I ZB 39/13 -, NJW-RR 2014, 886 Rn. 9; KG Berlin, Beschluss vom 25. Januar 2008 - 5 W 371/07 -, WRP 2008, 511; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 35 Rn. 4). Ferner ist der Beklagten auch darin zuzustimmen, dass das Prozessverhalten des Klägers und insbesondere seine mehrfach geänderte Wahl des zuständigen Gerichts für einen Außenstehenden nur schwer nachvollziehbar sind. Dessen ungeachtet ist eine rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen zum Nachteil der Beklagten im vorliegenden Fall nicht erkennbar, zumal an eine solche Annahme im Hinblick auf die nach § 35 ZPO bestehende grundsätzlich Wahlfreiheit strenge Anforderungen zur stellen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - I ZB 39/13 -, NJW-RR 2014, 886 Rn. 9). Gegen einen Rechtsmissbrauch zum Nachteil der Beklagten spricht bereits, dass sich der Kläger letztlich entschieden hat, die Beklagte an ihrem Sitz und damit an ihrem allgemeinen Gerichtsstand (§§ 12, 17 ZPO) zu verklagen. Inwiefern die Beklagte hierdurch besonders benachteiligt worden sein könnte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Möglichkeit, dass der Kläger eine einmal getroffene Wahl nachträglich ändert, ist - wie bereits ausgeführt - allgemein anerkannt und stellt daher für sich genommen ebenfalls keinen Rechtsmissbrauch dar.