20 U 80/10

Leitsatz: 1. Handelt es sich um ein aufwendiges und technisch schwieriges Operationsverfahren mit zahlreichen Fehlermöglichkeiten (hier handchirurgisches Operationsverfahren zur Neubildung des Daumens - Pollizisation), bestehen Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen, die eine neue Begutachtung erforderlich machen, wenn der Sachverständige eine solche Operation selbst noch nie durchgeführt, sondern bei dieser assistiert hat und die Assistententätigkeit weit zurückliegt (hier 18 Jahre).(Rn.6) 2. Allein aus der Tatsache, dass das mit der Entscheidung zum Eingriff gewünschte Operationsergebnis nicht eingetreten ist, kann nicht auf einen ärztlichen Behandlungsfehler geschlossen werden.(Rn.3) 1. Die Berufung des Klägers gegen das am 22. Februar 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 6 des Landgerichts Berlin – 6 O 181/06 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen. 2. Das angefochtene Urteil und dieses Urteils sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Von der Abfassung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil das die Klage vollständig abweisende Versäumnisurteil vom 12.10.2009 zu Recht aufrechterhalten. Denn der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Schmerzensgeldanspruch, §§ 280 Abs. 1, 611, 823 Abs. 1, 249, 253 BGB. Auch hat der Kläger keinen Feststellungsanspruch gegen die Beklagten hinsichtlich zukünftiger immaterieller und materieller Schäden. Zwar steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die von dem Beklagten zu 2.) durchgeführte Operation nicht zu den erwarteten Ergebnissen geführt hat, sodass der Versuch der Daumenrekonstruktion durch Transplantation des linken Zeigefingers auf den I. Strahl der linken Hand des Klägers als funktionell nicht geglückt bewertet werden muss. Dies ergibt sich bereits aus dem sozialgerichtlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. B... vom 22.11.2005 (S. 17 des Gutachtens, Bl. 54 der beigezogenen Verfahrensakte des Sozialgerichts Potsdam S 12 U 147/04) und aus dem Gutachten des Dr. H... von der Unfallbehandlungsstelle der Berufsgenossenschaft Berlin e V. vom 21.02.2003 (Anlage K 2 zur Klageschrift). Dies hat auch der erstinstanzliche Sachverständige Dr. W... in seinem Gutachten vom 28.08.2007 nach klinischer Untersuchung des Klägers festgestellt, indem er ausgeführt hat, dass die Kraft der linken Hand und des linken Daumens gegenüber der rechten Seite erheblich vermindert ist und die primären Greifformen wie Spitzgriff und Schlüsselgriff behindert sind (S. 10 des Gutachtens). Danach besteht zudem eine erhebliche Muskelweichteilminderung im linken Arm und in der linken Hand, wobei die vom Kläger geschilderten Beschwerden als glaubhaft anzusehen sind (S. 11 des Gutachtens). Insbesondere der vom Senat gemäß Beweisbeschluss vom 22.08.2011 mit der Erstattung eines neuen Gutachtens beauftragte Dr. R... hat in seinem Gutachten vom 21.01.2013 ausgeführt, dass eine aktive Beugung und Streckung des Neodaumens nicht möglich ist, sondern sich dieser nur passiv beugen lässt, dass der Grobgriff der linken Hand eingeschränkt ist, weil hierbei der Neodaumen nicht eingesetzt wird, weswegen nur ein Klemmgriff durchgeführt werden kann, und dass der Präzisionsgriff mit der linken Hand erschwert ist. Weiter ergeben sich danach erhebliche Kraftunterschiede (S. 17, 18 des Gutachtens). Doch folgt allein aus dem Nichteintreten des gewünschten Operationsergebnisses kein Behandlungsfehler des Beklagten zu 2.). Vielmehr ist der Senat aufgrund der kompetenten und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. R... vom 21.01.2013 in Verbindung mit dessen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2013 zu der Überzeugung gelangt, dass dem Beklagten zu 2.) bei der Durchführung der Pollizisation keine Fehler unterlaufen sind, weswegen das unzureichende Resultat der Pollizisation beim Kläger als schicksalhaft zu bewerten ist. Da auch die vom Kläger erhobenen Aufklärungsrügen nicht durchgreifen, ist seine Berufung insgesamt unbegründet. I. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Einholung des Gutachtens des medizinischen Sachverständigen Dr. K... R... und aufgrund Würdigung seiner Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2013 bestehen für das Vorliegen von Behandlungsfehlern des Beklagten zu 2.) keine hinreichenden Anhaltspunkte. Danach konnte weder zur Überzeugung des Senats festgestellt werden, dass der Beklagte zu 2.) den Neodaumen behandlungsfehlerhaft nicht im regelhaften Winkel angesetzt hat, noch dass er es unterlassen hat, den Neodaumen auf ein regelrechtes Maß zu kürzen. 1. Der Kläger konnte nicht beweisen, dass der Beklagte zu 2.) den Zeigefinger behandlungsfehlerhaft nicht im regelhaften Winkel am Daumenstumpf angesetzt hat, indem er den Zeigefinger auf ca. 110° eingestellt hat. Zwar wäre ein Operationsergebnis, bei dem der Neudaumen um 10 bis 20° weiter, bei 130°, angesetzt worden wäre, optimaler gewesen. Dass die fehlenden 20° ein behandlungsfehlerhaftes Defizit darstellen, konnte der Kläger jedoch nicht zur Überzeugung des Senats beweisen. Zwar durfte sich das Landgericht bei der im Rahmen der Beweisaufnahme notwendigen Überzeugungsbildung nicht allein von den Feststellungen des Dr. J... W... in dessen Gutachten vom 28.08.2007 und auf dessen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2010 stützen, da Zweifel an der fachlicher Kompetenz des Sachverständigen bestanden. Denn Dr. W... hatte am 22.02.2010 angegeben, selbst noch nie eine Pollizisation durchgeführt, sondern bei der Durchführungen von solchen Operationen durch Prof. B... assistiert zu haben. Selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei der Pollizisation um einen äußerst seltenen Eingriff handelt, genügt diese Assistenz allein nicht für die Annahme der für eine Beweiswürdigung des Gerichts im Rahmen des § 286 ZPO erforderlichen Sachkunde des Sachverständigen. Zum einen lag die Assistententätigkeit des Sachverständigen bei seiner Anhörung vor dem Landgericht mindestens 18 Jahre zurück, da Prof. Dr. D... B... im Jahr 1992 in den Ruhestand getreten ist Zum anderen ist dem mit Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 14.10.2009 eingereichten Aufsatz „Posttraumatische Daumenrekonstruktion durch Pollizisation des Zeigefingers“ (Operative Orthopädie und Traumatologie 1999, S. 97 bis 106) zu entnehmen, dass es sich bei der Pollizisation um ein aufwendiges und technisch schwieriges Operationsverfahren mit zahlreichen Fehlermöglichkeiten handelt. Vor diesem Hintergrund bedarf es nach Ansicht der Senats auch eigener operativer Erfahrung, um ärztliches Handeln bei Durchführung der Pollizisation überzeugend beurteilen zu können. Dennoch erweist sich die Berufung des Klägers in Bezug auf das Vorliegen eines Behandlungsfehlers wegen Nichteinhaltung eines regelhaften Winkels des Neodaumens im Ergebnis als unbegründet. Denn es bestehen keine klaren fachärztlichen Vorgaben dazu, in welchem genauen Winkel der Zeigefinger (Neodaumen) am Daumenstumpf anzusetzen ist, weswegen die Entscheidung darüber beim Operateur liegt. Dass der Beklagte zu 2.) diese Entscheidung fehlerhaft getroffen hat, ist nicht ersichtlich, da die von ihm gewählten 110° in der von der Literatur angegebenen Bandbreite von 90 bis 170 Grad liegen. So hat der erstinstanzliche Sachverständige Dr. W... in seinem Gutachten angegeben, dass die Winkelgrade von den Autoren unterschiedlich interpretiert werden, und hat hierzu eine Empfehlung von B... und H... von 140° bis 160° sowie eine Empfehlung anderer Autoren wie Rüdiger und Merle/Dautel/Rehart zwischen 90° und 120° genannt (S. 13 des Gutachtens vom 28.08.2007). Der Sachverständige Dr. R... hat in seinem Gutachten vom 21.01.2013 diese Literaturangaben bestätigt und dahingehend präzisiert, dass Rüdiger 100° empfiehlt. Ergänzend dazu hat der Sachverständige Dr. R... in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2013 nachvollziehbar ausgeführt, dass im Fall des Klägers die Vernähung der Muskulatur nicht zu nennenswerten Verschiebungen des Winkels führt, weswegen ein Behandlungsfehler auch nicht darin liegt, dass der Beklagte zu 2.) eine solche nahtbedingte Winkelverschiebung unberücksichtigt gelassen haben könnte. Diese klaren und eindeutigen Aussagen des Sachverständigen bilden eine hinreichende Entscheidungsgrundlage für den Senat. 2. Auch seine Behauptung, der Beklagte zu 2.) habe den Zeigefinger nicht regelhaft gekürzt, worin ein Behandlungsfehler liege, konnte der Kläger nicht zur Überzeugung des Senats beweisen. Zum einen hat der Beklagte zu 2.) das Zeigefingergrundgelenk nicht ungekürzt belassen, denn es heißt im Operationsbericht vom 22.02.2004: „... Nun Schwenken des Zeigefingers unter Rotation auf den geplanten Stumpf des Metacarpale I. Dieser wird zuvor reseziert, auch die Grundphalanx des Zeigefingers wird eingekürzt und entsprechend der erforderlichen Länge dann mittels intraossärer Drahtnaht auf dem Metacarpale I fixiert... “ (Anlage K 1 zur Klageschrift). Zum anderen liegt ein Behandlungsfehler im Ergebnis auch nicht darin, dass der Beklagte zu 2.) – wie vom Kläger behauptet – das Zeigefingergrundgelenk überhaupt erhalten oder es nicht ausreichend gekürzt hat. Dem Kläger ist nach Ansicht des Senats zwar insoweit zuzustimmen, dass eine gleiche Länge des Neodaumens und des Daumens der gesunden Hand ein optimales und damit wünschenswertes Ergebnis der Pollizisation darstellt. Auch ist es – wenn auch schwer – operativ möglich und vom Operateur daher anzustreben, dass der Neodaumen und der Daumen der gesunden Hand gleich lang werden. Dementsprechend nennt der oben genannte Artikel „Posttraumatische Daumenrekonstruktion durch Pollizisation des Zeigefingers“ die nicht korrekte Längeneinstellung des transponierten Zeigefingers – mit der Folge postoperativer Funktions- bzw. Bewegungseinschränkung – auch als Fehler, Gefahren und Komplikationen, (vgl. S. 104 der Zeitschrift). Auch haben die Verfasser des Artikels bei keinem der in den Jahren 1980 bis 1984 operierten 19 Patienten Längendifferenzen von mehr als 1 cm beobachtet (S. 106 der Zeitschrift). a. Die Daumen des Klägers weisen entgegen dem Berufungsvorbringen lediglich eine Längendifferenz von ca. 1 cm auf. Hierbei folgt der Senat der Darstellung in dem Gutachten Dr. R... vom 21.01.2013. Zwar hat der Sachverständige Dr. W... eine Differenz von 1,5 cm des Neodaumens und des Daumens der gesunden rechten Hand genannt (S. 11 des Gutachtens vom 28.08.2007) und war er in seiner außergerichtlichen Stellungnahme gegenüber der Berufsgenossenschaft vom 20.03.2006 sogar von einer Überlänge von 1,5 cm bis zu 2 cm ausgegangen (S. 5 der Stellungnahme, Bl. 74 der beigezogenen Akte des Sozialgerichts). Doch beruhten diese Aussagen des Dr. W... lediglich auf der Aktenlage und ist die Angabe des Sachverständigen Dr. R... in seinem Gutachten vom 21.02.2013, wonach eine Differenz von ca. 1 cm vorliegt, für den Senat die überzeugendere, weil Dr. R... die Längendifferenz konkret an der Beugefalte des Mittelfingermittelgelenks ausgemessen hat. Auch haben die Sachverständigen nach Überzeugung des Senats in diesem Punkt keine wesentlich unterschiedlichen Angaben gemacht, sondern lediglich unterschiedliche Messmethoden angewendet, indem Dr. W... festgestellt hat, dass der Mittelhandknochen der linken Hand 7 cm lang und der Mittelhandknochen der rechten Hand 5,5 cm lang ist, und daraus geschlussfolgert hat, dass der Daumen 1,5 cm länger ist (S. 11, 13 des Gutachtens). Hingegen hat der Sachverständige Dr. R... beide Daumen konkret an der Beugefalte des Mittelfingermittelgelenks ausgemessen und hierbei festgestellt, dass der Neodaumen 1 mm distal der Beugefalte des Mittelfingermittelgelenks und der gesunde Daumen der rechten Hand 1 cm proximal der Beugefalte des Mittelfingermittelgelenks endet (S. 17, 20 des Gutachtens). Daraus folgt nach hinreichend nachvollziehbarer und überzeugender Angabe des Sachverständigen eine Längendifferenz von allenfalls 1,1 cm, also von ca. 1 cm. Dies wird durch die Angabe des Dr. R... , dass sich radiologisch bei Ausmessung der Knochenlänge ein fast gleich langer Daumen zeigt, gestützt. Danach ergibt sich eine Gesamtlänge des I. Strahls von knapp 12 cm und liegt im Vergleich dazu die Gesamtlänge des I. Strahls der rechten Hand bei 11,7 cm (S. 18 des Gutachtens vom 21.01.2013), weswegen zu vermuten ist, dass die klinisch unterschiedliche Länge durch die Beugung im Grundgelenk zustandekommt (S. 20 des Gutachtens). Hinzu kommt, dass der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2013 plastisch verdeutlicht hat, inwieweit das Messergebnis der Längendifferenz bereits durch einen anderen Winkel der Lage der Finger, zum Beispiel auf einer Tischplatte, bedingt variieren kann. b. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme des Senats stellt sich die beim Kläger gegebene Längendifferenz von ca. 1 cm noch als regelhaft dar. Denn danach ist das Ausbleiben einer Längendifferenz ist ein ideales Ergebnis, dessen Nichterreichen einer behandlungsfehlerhaften Operation nicht gleichzusetzen ist, und sind Längenabweichungen von bis zu ca. 1 cm hinzunehmen. Der Senat folgt auch in diesem Punkt der klaren und deutlichen Aussage des Sachverständigen Dr. R... in seinem Gutachten vom 21.01.2013 in Verbindung mit dessen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2013. Danach handelt es sich bei der Pollizisation um einen äußerst komplexen und schwierigen Eingriff, bei dem es intraoperativ schwierig abzuschätzen ist, ob der Zeigefinger so weit gekürzt und ob der Mittelhandknochen I so weit gestutzt ist, dass der Neodaumen im Ergebnis die gleiche Länge wie der gesunde Daumen der anderen Hand aufweisen wird. Denn zum einen bleibt, was sich auch aus dem oben genannten Artikel „Posttraumatische Daumenrekonstruktion durch Pollizisation des Zeigefingers“ ergibt, der Zeigefinger mit den Arterien und Nerven, den Beugesehnen, den dorsalen Venen und Nervenästen mit der Hand verbunden und wird so spannungsfrei auf den Daumen umgeschwenkt (S. 102 der Zeitschrift). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Sehnenapparat des Zeigefingers länger als der des Daumens ist, weswegen die Gefahr besteht, dass die Sehnen und Muskeln für die Anlage des Daumens zu lang sind, wenn der Zeigefinger zu weit gekürzt wird. Zum anderen hat, wie der Sachverständige Dr. R... in seinem Gutachtens vom 21.01.2013 ausgeführt und am 05.09.2013 plastisch verdeutlicht hat, der Operateur während der Operation kaum Möglichkeiten zur Abschätzung und Überprüfung, da eine Kommunikation mit dem Patienten und damit auch Greifbewegungen der Hand aus eigener Kraft des Patienten nicht möglich sind (vgl. dazu auch S. 23 des Gutachtens vom 21.01.2013). 3. Selbst wenn von einem Behandlungsfehler des Beklagten zu 2.) auszugehen wäre, erwiese sich die Berufung als unbegründet. Denn der Kläger hat den ihm obliegenden Nachweis, wonach die von ihm geschilderten Funktionseinschränkungen und Beeinträchtigungen der linken Hand auf einen – insoweit unterstellten – Behandlungsfehler zurückzuführen sind, nicht erbracht, § 286 ZPO. Bereits der Sachverständige Dr. W... konnte sich die mindere Kraftentfaltung in der linken Hand des Klägers nicht erklären, hat diese aber nicht auf die Länge des Neodaumens zurückgeführt (S. des Protokolls vom 22.02.2010). Auch Dr. R... hat in seinem Gutachten vom 21.01.2013 ausgeführt, dass die mindere Kraftentwicklung beim Kläger nicht mit der Länge des Neodaumens im Zusammenhang steht, sondern dass es sich hierbei um einen Trainingszustand handelt (S. 21 des Gutachtens). Dem folgt der Senat. Denn schon die klinische Untersuchung des Klägers durch Dr. W... hatte gezeigt, dass der Neodaumen die Fingerspitzen III, IV und V ergreifen kann, auch wenn der Daumen angeschoben werden muss (S. 9, 10, 14 des Gutachtens vom 28.08.2007). Die übrigen Beschwerden des Klägers wie das Auftreten spontaner Zitterbewegungen des Daumens, die Wetterfühligkeit und die Schmerzen nebst Schwellneigung bestätigten beide Sachverständige nach klinischer Untersuchung des Klägers, sahen jedoch beide dafür keine Ursache in der Pollizisation. Insbesondere Dr. R... hat sicher ausgeschlossen, dass die Zitterbewegungen und die Schmerzen des Klägers auf die Operation zurückzuführen sind (S. 22 des Gutachtens vom 21.01.2013). Dies ist nach Auffassung des Senats überzeugend, da, wie der Sachverständige Dr. R... am 05.09.2013 mündlich ausgeführt hat, das Daumensattelgelenk beim Kläger intakt war und keine sonstigen Operationsfehler festzustellen sind. Beide von Dr. R... angefertigten Röntgenaufnahmen haben ergeben, dass die Osteosynthesen zwischen der Basis des Mittelhandknochens und des Grundgliedes knöchern fest verheilt sind und die Achse zwischen Mittelhandknochen und Grundglied nahezu bei 0° liegt (S. 18 des Gutachtens vom 21.01.2013). Allein eine klinische (noch nicht einmal radiologische) Längendifferenz zwischen dem Neodaumen und dem Daumen der rechten Hand von ca. 1 cm kann nach Überzeugung des Senats die vom Kläger geschilderten Beschwerden nicht nach sich ziehen. II. Die Berufung ist auch nicht in Bezug auf die vom Kläger erhobenen Aufklärungsrügen begründet. Das Landgericht hat der angefochtenen Entscheidung rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt, dass der Kläger ordnungsgemäß aufgeklärt wurde. Zum einen ist das mit der Berufungsbegründung erhobene Vorbringen hinsichtlich angeblicher Aufklärungsfehler neu und nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Zum anderen sind die Aufklärungsrügen unbegründet. 1. Soweit der Kläger vorträgt, der Beklagte zu 2.) hätte ihn auf die absolute Seltenheit der Pollizisation und darauf hinweisen müssen, dass weder er noch die Beklagte zu 1.) auf diesem Feld spezialisiert seien, folgt der Senat dem nicht. Denn es handelte sich nicht um eine kosmetische Operation, weil die Pollizisation nicht nur ästhetische Gesichtspunkte zum Gegenstand, sondern in erster Linie die Wiederherstellung der Greiffunktionen der linken Hand des Klägers zum Ziel hatte. Hingegen sind bei einem ärztlichen Heileingriff die Beteiligung eines nicht qualifizierten Arztes an der Operation und der berufliche Werdegang des Arztes nicht aufklärungspflichtig, weil der Patient gegen eine mangelnde Qualifikation desselben durch die Haftung für Behandlungsfehler geschützt ist (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Auflage 2009, Rn. C 14, m. w. N.). 2. Der Kläger war auch nicht darauf hinzuweisen, dass die Chance, einen gebrauchsfähigen Daumen zu erhalten und die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, gering seien. Denn eine so geringe Chance eines gelungenen Operationsergebnisses war nicht vorauszusetzen. Vielmehr ergibt sich aus dem oben angeführten Aufsatz „Posttraumatische Daumenrekonstruktion durch Pollizisation des Zeigefingers“, dass bei 15 von 17 nachuntersuchten Patienten durch die Operation ein vollständiger Spitzgriff zwischen Daumen und mindestens einem Langfinger möglich wurde und die gemessene Kraft hierbei durchschnittlich 82 % der gesunden Gegenseite betrug. Bei allen untersuchten Patienten war auch eine Sensibilität des Zeigefingers vorhanden (S. 106 der Zeitschrift). Daher bleibt die Pollizisation insgesamt eine funktionell und ästhetisch zufriedenstellende Möglichkeit der Daumenersatzbildung. 3. Schließlich ist das Landgericht der persönlichen Anhörung des Beklagten zu 2.) zutreffend mit der Erwägung gefolgt, dass es sich um einen äußerst seltenen Eingriff, eine Rarität, handelt, weswegen seine Einlassung, dass er sich an die Aufklärung des Klägers noch erinnern könne, glaubhaft sei. Der Kläger hingegen hat in seiner Anhörung vom 12.10.2009 bestätigt, dass vor der Operation ein Gespräch mit dem Beklagten zu 2.) stattgefunden hatte, und konnte sich lediglich an ein Gespräch vom 21.02.2002 „jetzt nicht mehr erinnern“ (vgl. S. 1 des Protokolls vom 12.10.2009). Auch daran, dass er etwas unterschrieben habe, konnte sich der Kläger vor dem Landgericht nicht mehr erinnern, hat aber bestätigt, dass auf beiden Einverständniserklärungen seine Unterschriften sind. Seine Angaben haben das Landgericht daher zu Recht nicht überzeugt. III. Die Nebenentscheidung beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen.