20 U 224/13

Leitsatz: 1. Ein Nachweis über eine Aufklärung ist als nicht erfolgt anzusehen, wenn ein Aufklärungsbogen keine Indizwirkung für ein vor dem Eingriff geführtes Gespräch hat. Dies ist anzunehmen, wenn er nur lückenhaft ausgefüllt ist, weil teilweise Unterschriften fehlen, Kästchen nicht angekreuzt sind und am Schluss kein Datum eingetragen ist.(Rn.21) 2. Es ist allerdings von einer hypothetischen Einwilligung des Patienten in eine Untersuchung auszugehen, wenn die Untersuchung notwendig ist, um die ebenfalls notwendige und alternativlose Operation vorzubereiten, weil die Risiken ohne Durchführung der Operation sehr groß und bedrohlich sind.(Rn.23) Die Berufung des Klägers gegen das am 27.08.2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 36 des Landgerichts Berlin - 36 O 17/10 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Das Urteil ist, ebenso wie das angefochtene, vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweiligen Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Bei dem Kläger wurde im März 2006 eine Ausstülpung der Blase (Divertikel) diagnostiziert. Er litt unmittelbar zuvor an einer Chlamydieninfektion und an einem Harnwegsinfekt. Zur Entfernung des Divertikels wurde der Kläger im Frühjahr des Jahres 2006 im Krankenhaus der Beklagten zunächst urologisch untersucht und im Mai 2006 an der Blase operiert. Der Kläger behauptet, er sei nicht standardgerecht, sondern schmerzverursachend sowie unter Verstoß gegen Hygienerichtlinien behandelt worden und habe deshalb eine Infektion mit einem multiresistenten Darmkeim erlitten (ESBL-Keim). Zudem sei er zeugungsunfähig geworden, was ebenfalls Folge der Behandlung durch die Beklagte sei. Er habe noch immer Schmerzen und Probleme beim Wasserlassen. Im Übrigen sei er weder vor der urodynamischen Untersuchung am 24. April 2006, noch vor der Operation, bei der das Divertikel entfernt wurde, über die Risiken aufgeklärt worden. Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 27. August 2013 – 36 O 17/10 -, das dem Klägervertreter am 5. September 2013 zugestellt wurde, abgewiesen und dies damit begründet, dass kein Behandlungsfehler erwiesen sei und dass, selbst wenn die Aufklärungen nicht ausreichend erfolgt sein sollten, von einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen werden könne. Der Kläger hat gegen das Urteil am Montag, dem 7. Oktober 2013, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 5. Dezember 2013 am 5. Dezember 2013 begründet. Der Kläger rügt mit der Berufung unter umfangreicher Einrückung von Teilen bisheriger Schriftsätze, dass das Landgericht den Sachverhalt unvollständig erfasst habe. Das Landgericht habe sich zudem nicht auf die Ausführungen des Sachverständigen stützen dürfen, weil auch dieser den Sachverhalt unvollständig erfasst habe, weil er zu Aspekten Stellung genommen habe, bezüglich derer er nicht kompetent sei (Hygiene), weil es weitere Unstimmigkeiten im Gutachten gebe und weil die Besorgnis der Befangenheit bestehe. Eine hypothetische Einwilligung habe nicht angenommen werden dürfen und ein Behandlungsfehler habe schon wegen des postoperativ geschwollenen linken Hodens angenommen werden müssen. Der Kläger beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 27. August 2013, 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, das jedoch nicht weniger als 60.000,- EUR betragen sollte, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle materiellen Schäden und alle zukünftigen immateriellen Schäden aus den ärztlichen Behandlungen vom 24. April 2006, 5. bis 26. Mai 2006, 18. bis 28. Mai 2007 und 10. bis 12. Juli 2007 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger und Dritte übergegangen sind oder übergehen werden. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, das Urteil das Landgericht sei frei von Rechtsfehlern und es seien die richtigen Tatsachen zu Grunde gelegt worden. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin Hagel und durch persönliche Anhörung des Klägers. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 8. Dezember 2014, Bl. 149 ff. Band II d.A. verwiesen. II. Die statthafte und zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg, weil die Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung beruht noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen, § 513 Abs. 1 ZPO. Der Kläger meint zu Unrecht, das Landgericht habe die Tatsachen nicht vollständig ermittelt. Die entscheidungserheblichen Tatsachen hat das Landgericht in Gänze fehlerfrei festgestellt. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtzuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Beweisergebnisses begründen. Solche konkreten Anhaltspunkte liegen nicht vor. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus Vertrag (§§ 280 Abs. 1, 249, 253 Abs. 2 BGB)) oder Delikt (§§ 823, 249, 253 BGB) verneint. Der Kläger hat weder gemäß § 286 ZPO den ihm obliegenden Beweis geführt, dass ein Behandlungsfehler vorliegt (1.), noch dass die Behandlung mangels wirksamer Einwilligung rechtswidrig waren (2.). 1. Es ist kein Behandlungsfehler erwiesen. Das Landgericht durfte sich in seiner Entscheidung auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen stützen, denn es hat den Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen zu Recht abgelehnt. Insoweit kann in Gänze auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf den Seiten 9 und 10 des angegriffen Urteils Bezug genommen werden. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 24. Februar 2011, der ergänzenden Stellungnahme vom 16. April 2013/8. Mai 2013 und in der mündlichen Verhandlung am 4. Juni 2006 ist bei keinem der im Haus der Beklagten vorgenommenen Eingriffe ein Fehler unterlaufen, der zu den vom Kläger behaupteten, zweifellos sehr schmerzhaften und seine Lebensführung einschränkenden Beeinträchtigungen geführt hat. Im Übrigen hält der Sachverständige die Kausalität der Eingriffe für den Eintritt der vom Kläger angeführten Folgen in allen Fällen für nicht wahrscheinlich, so dass der Kläger auch den Kausalitätsnachweis nicht in einer Weise erbracht hat, die zur einer Überzeugung des Gerichts im Sinne von § 286 ZPO hätte führen können. Es liegen keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers am 24. April 2006 vor. Im Einzelnen: Der Ursprung des Harnwegsinfekts, der ohnehin für sich genommen noch kein Beleg für einen Behandlungsfehler bei der urodynamischen Untersuchung wäre, kann nicht festgestellt werden, weil neben der Untersuchung auch das Divertikel als Ursache in Betracht kommt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist es u.a. wegen der Blutwerte zudem unwahrscheinlich, dass die Nebenhodenentzündung direkt nach der Operation aufgetreten ist. Als Reserveursache für den Eintritt einer Nebenhodenentzündung führt er überzeugend die ständigen Infektionen des Klägers an. Daher kommt es auf den strittigen Vortrag zum geschwollenen Hoden nach der Operation nicht an. Ebenso ist es weiterhin nach den Ausführungen des Sachverständigen unwahrscheinlich, dass die unterlassene Urinuntersuchung am 11. Mai 2006 zu einem Schaden geführt hat, weil nach den vorliegenden Blutwerten keine Entzündungsanzeichen mehr vorlagen. Es ist auch nicht ermittelbar, worauf die nach Angaben des Klägers im zeitlichen Zusammenhang mit den Behandlungen bei der Beklagten aufgetretene Zeugungsunfähigkeit des Klägers zurückzuführen ist. Auch die im Vorfeld jeglicher Behandlungen bei der Beklagten beim Kläger bestehende Chlamydieninfektion könnte die Ursache der Zeugungsunfähigkeit sein. Die Narbenbruchversorgung war regelgerecht. Schließlich ist nicht ermittelbar, wo sich der Kläger den ESBL-Keim zugezogen hat, der bei einer nur ambulanten Untersuchung bei der Beklagten im Rahmen einer Ejakulatsanalyse des Klägers festgestellt wurde. Eine Haftung des Arztes oder der Klinik für die Infizierung durch Keime kommt ohnehin nur in Betracht, wenn die Keimübertragung durch die gebotenen hygienischen Vorsorgen zuverlässig hätte verhindert werden können. Nur wenn feststeht, dass die Infektion aus einem hygienisch beherrschbaren Bereich hervorgegangen sein muss, hat der Behandler für die Folgen der Infektion einzustehen, sofern er sich nicht ausnahmsweise entlasten kann (BGH, Urteil vom 8. Januar 1991 - VI ZR 102/90 -, NJW 1991, 1541, zitiert nach juris Rn. 11). Ein pauschaler Vorwurf reicht dafür nicht aus (vgl. dazu OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12. Juni 2012 – 1 U 119/11 –, NJW-RR 2012, 1375 ff., zitiert nach juris). Ein über einen pauschalen Vorwurf hinausgehender Vortrag des Klägers ist jedoch nicht erfolgt. 2. a) Die Behandlung war auch nicht mangels Einwilligung des Klägers rechtswidrig. Ein Nachweis über die Aufklärung für den Eingriff am 24. April 2006 ist allerdings nicht erfolgt, so dass zunächst ein Aufklärungsfehler anzunehmen ist. Zum Zwecke der Aufklärung bedarf es grundsätzlich eines vertrauensvollen Gesprächs zwischen Arzt und Patienten (BGH, Urteil vom 25. März 2003 – VI ZR 131/02 –, NJW 2003, 2012 ff., zitiert nach juris Rn. 16), das nicht durch Übergabe eines Aufklärungsbogens ersetzt werden kann. Dem Arzt obliegt der Beweis der Tatsachen, aus denen sich eine wirksame Einwilligung ergibt. Ein Aufklärungsbogen kann nur indizielle Bedeutung dafür haben, dass ein mündliches Aufklärungsgespräch stattgefunden hat (BGH, Urteil vom 08. Januar 1985 – VI ZR 15/83 –, NJW 1985, 1399 ff., zitiert nach juris, Rn. 10). Eine solche Indizwirkung für ein vor dem Eingriff geführtes Gespräch kommt dem von der Beklagten vorgelegten Aufklärungsbogen nicht zu. Der Aufklärungsbogen ist nur lückenhaft ausgefüllt. So fehlt auf der zweiten Seite die Unterschrift des Arztes. Die dritte Seite, auf der sich Anamnesefragen befinden und daneben Kästchen mit „nein“ oder „ja“, ist nicht angekreuzt worden. Der Bogen ist zwar auf Seite 4 vom Kläger und vom Arzt unterschrieben, aber es fehlt der Eintrag eines Datums. Der Kläger hat bestritten, dass vor diesem Eingriff ein Aufklärungsgespräch stattgefunden und er diesen Bogen vor dem Eingriff unterschrieben habe. Er hat vielmehr kund getan, er habe diesen Bogen kurz vor seiner Entlassung unterschrieben. Der für die Frage der Aufklärung geladene Zeuge I. ist im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Gleichwohl bedurfte es keines weiteren Termins, um die Vernehmung des Zeugen nachzuholen. Für den Eingriff am 24. April 2006 kann, wie die Beklagte einwendet, eine hypothetische Einwilligung des Klägers angenommen werden. Der Einwand der Behandlungsseite, der Patient hätte sich einem Eingriff auch bei zutreffender Aufklärung über dessen Risiken unterzogen, ist grundsätzlich beachtlich (BGH, Urteil vom 7. Februar 1984 - VI ZR 174/82 –, BGHZ 90, 103 ff., zitiert nach juris, Rn. 30). Dieser Einwand unterliegt aber stets strengen Anforderungen, um nicht auf diese Weise das Selbstbestimmungsrecht des Patienten oder die Anforderungen des Arzneimittelgesetzes zu unterlaufen. Für die Annahme einer hypothetischen Einwilligung kommt es nicht darauf an, wie sich der Patient im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte. Der Patient muss lediglich plausibel machen, warum er bei zureichender Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre (BGH, Urteil vom 27. März 2007 – VI ZR 55/05 –, juris). Der Arzt ist mit dem Beweis für seine Behauptung, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt haben würde, demnach nur zu belasten, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er, wären ihm rechtzeitig die Risiken der Behandlung verdeutlicht worden, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, wobei an die Substantiierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH, Urteil vom 30. September 2014 – VI ZR 443/13 – m.w.N., juris, Rn. 17). Eine nähere Substantiierungslast trifft den Patienten jedoch, wenn Verweigerung der Zustimmung zu dem konkretren Eingriff medizinisch ganz offenkundig unvernünftig gewesen wäre und sich daher die Annahme der Zustimmung geradezu aufdrängt (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Auflage 2014, C. Rn. 140). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Kläger einen Entscheidungskonflikt auch nach seiner erneuten persönlichen Anhörung im Termin am 8. Dezember 2014 unter Berücksichtigung der Ausgangslage zum Zeitpunkt des Eingriffs und unter Berücksichtigung seines Folgeverhaltens nicht ausreichend plausibel dargelegt. Die urodynamische Untersuchung war nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen notwendig, um die ebenfalls notwendige und alternativlose Operation, in der das Blasendivertikel entfernt wurde, vorzubereiten. Hätte man diesen vorbereitenden Eingriff und die anschließende Operation nicht vorgenommen, hätte der Kläger wegen seiner Grunderkrankung weiterhin dauerhaft unter Harnwegsinfekten leiden müssen und es hätte die Gefahr der Entstehung eines Blasensteins und eines Tumors bestanden. Im Fall einer bösartigen Entartung des Tumors hätte dieser dann bereits das höchste Tumorstadium besessen, weil sich keine Muskelschicht mehr zwischen Tumor und Umgebung befunden hätte. Die Risiken ohne Durchführung der Operation waren also sehr groß und bedrohlich. Unter Berücksichtigung des auf der einen Seite befindlichen, ohne den Eingriff aufgrund des Blasendivertikels bestehenden großen Infektionsrisikos, des Blasenstein- und des Tumorrisikos und des auf der anderen Seite durch die Behandlung am 24. April 2006 entstehenden Infektionsrisikos ist die Annahme eines Entscheidungskonflikts nach dem oben Gesagten nur bei sehr plausibler Darlegung zulässig. Gerade die Operation versprach die Möglichkeit der Besserung, ohne die Operation konnte keine Besserung eintreten. Es drängt sich in einer derartigen Situation ausnahmsweise geradezu auf, eine hypothetische Zustimmung anzunehmen, denn eine Verweigerung der Zustimmung wäre medizinisch ganz offenkundig unvernünftig gewesen. Dass sich der Kläger trotz dieser eindeutigen Sachlage gleichwohl in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, hat der Kläger nicht plausibel dargelegt. In der persönlichen Anhörung vor dem Senat hat er angegeben, dass er sich letztendlich wohl für die Druckmessung entschieden hätte. Die anders lautenden Äußerungen in der persönlichen Anhörung vor dem Landgericht zeugten offenkundig davon, dass es dem Kläger aufgrund der durch ihn erlittenen, als unerträglich beschriebenen Schmerzen und dem von ihm mit der Operation in Verbindung gebrachten Verlust der Zeugungsfähigkeit nicht ohne Weiteres möglich war, sich in die Sicht vor der Operation zu versetzen. Der Kläger hat auch in der Folge – in Kenntnis des weiteren Verlaufs – einer urodynamischen Untersuchung nochmals zugestimmt, die am 5. Februar 2007 durchgeführt wurde. Dies unterstreicht umso mehr, dass sich der Kläger auch bei umfassender Aufklärung für diesen Eingriff entschieden und sich gerade nicht in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte. b) In die Operation zur Entfernung des Blasendivertikels hat der Kläger wirksam eingewilligt, so dass kein weiterer Aufklärungsfehler vorliegt. Das Gericht ist nach Durchführung der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin H. und nach der Anhörung des Klägers davon überzeugt, dass am 9. Mai 2006 und damit vor der Operation, in deren Rahmen das Blasendivertikel entfernt wurde, - unabhängig von der Frage, ob sie am 10. Mai 2006 (bzw. wie der Kläger nun meint: am 12. Mai 2006) stattgefunden hat – eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers stattgefunden hat, so dass dieser Eingriff bereits durch die wirksame, tatsächlich erteilte Einwilligung des Klägers gerechtfertigt war und es insofern nicht des Rückgriffs auf die hypothetische Einwilligung bedarf. Der mit handschriftlichen Ergänzungen und einer Skizze auf der Rückseite versehene, vom Kläger und der Zeugin unterschriebene und auf den 9. Mai 2006 datierte Aufklärungsbogen ist bereits ein starkes Indiz für das Stattfinden des Gesprächs. Zudem konnte sich die Zeugin an das Gesicht des Klägers erinnern. Zwar hatte sie im Übrigen – was mit Blick darauf, dass das Gespräch achteinhalb Jahre zurückliegt, nicht verwundert – keine konkrete Erinnerung an das Gespräch. Die Vernehmung der Zeugin hat gleichwohl zur Überzeugung des Gerichts geführt, dass sie den Kläger am 9. Mai 2006 ausreichend über die bevorstehende Operation und die damit einhergehenden Risiken aufgeklärt hat. An den Beweis der Behandlungsseite für die gehörige Erfüllung der Aufklärungspflicht dürfen keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urteil vom 30. September 2014 – VI ZR 443/13 –, juris, Rn. 9). Vielmehr kann es zur Überzeugungsbildung ausreichen, wenn die ständige Praxis einer ordnungsgemäßen Aufklärung nachgewiesen wird (Geiß/Greiner, a.a.O. C. Rn. 134). Ihre ständige Aufklärungspraxis hat die Zeugin glaubhaft und überzeugend mit dem Ergebnis ausgeführt, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung erwiesen ist. Sie hat angegeben, dass sie zunächst die Art der Operation erklärt, den Zugangsweg, die Durchführung und dass sie im Laufe des Gesprächs dann auf Risiken und Komplikationen eingeht. Sie hat ausgeführt, dass sie die auf dem Aufklärungsbogen rechts stehenden handschriftlichen Stichpunkte (z.B. Narbeninsuffizienz) erst während eines solchen ihrer Erinnerung nach etwa fünfzehnminütigen Gesprächs ergänzt. Bei der Frage, wie sie die Narbeninsuffizienz erklärt, äußerte sie, dass die Narbe außen oder innen auseinandergehen kann, und machte eine entsprechende Handbewegung. Diese Aussagen waren insgesamt flüssig und präzise. Die Zeugin konnte z.B. sogleich die ihr im Vorfeld nicht erinnerliche Skizze erläutern. Auch waren ihre Ausführungen zu den unterschiedlichen handschriftlichen Eintragungen überzeugend und war die Aussage insgesamt widerspruchsfrei. Die Zeugin war bemüht, ihre Erinnerung an solche Gespräche im Allgemeinen kundzutun, wobei sie mehrfach betonte, sich an das konkrete Gespräch nicht zu erinnern. Sie vermittelte nicht den Eindruck zu versuchen, die Beklagte zu entlasten. So dachte sie z.B. sorgfältig nach, bevor sie die Dauer eines solchen Aufklärungsgesprächs auf fünfzehn Minuten schätzte und gab nicht vorschnell eine lange Dauer an. Im Übrigen hat die Zeugin, die nicht mehr im Hause der Beklagten tätig ist, keinerlei eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Die Aufklärung durch die Zeugin H. enthielt nach der Überzeugung des Gerichts sämtliche Hinweise auf sich hier ggf. durch die Operation verwirklichte Risiken. Aus dem Bogen geht sowohl der Hinweis auf Infekte hervor, als auch der Hinweis auf eine Narbeninsuffizienz. Die Aussage der Zeugin wird nicht durch die Ausführungen des Klägers erschüttert. Dass der Kläger die Zeugin in seinem Leben noch nie gesehen haben will, wie er es im Termin äußerte, ist mit Blick auf den von beiden unterschriebenen Aufklärungsbogen und auf das Wiedererkennen durch die Ärztin nicht glaubhaft. Der Kläger hat auch keine Erklärung abgegeben, wann er diesen Aufklärungsbogen sonst unterschrieben haben will. Anders als bei der urodynamischen Untersuchung, wo eine Unterschrift nach der ersten Untersuchung wegen der zweiten derartigen Untersuchung nicht auszuschließen ist, erschlösse sich hier eine nachträgliche Unterschrift durch den Kläger nicht. Seine Ausführungen sind insgesamt nicht nachvollziehbar und daher nicht glaubhaft. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 4. Da die Probleme des Falles im Tatsächlichen liegen und keine grundsätzliche Bedeutung haben, war die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.