21 U 50/15

Leitsatz: Die Partei eines Bauprozesses kann mit dem Beweisangebot eines Sachverständigengutachtens gemäß § 296 bzw. gemäß §§ 379 Satz 2, 402 ZPO präkludiert werden. Hierin liegt nicht schon deshalb eine unzulässige "Überbeschleunigung", weil die Einholung eines Gutachtens unterbleibt, das bei korrektem Alternativverhalten der säumigen Partei nicht hätte vermieden werden können. Vielmehr ist eine auf den absoluten Verzögerungsbegriff gestützte Präklusion erst dann verfassungsrechtlich problematisch, wenn sich ohne weitere Erwägungen aufdrängt, dass dieselbe Verzögerung in ihrer konkreten Ausprägung auch bei rechtzeitigem Vorbringen eingetreten wäre.(Rn.8) Die Gehörsrüge des Klägers wird kostenpflichtig zurückgewiesen. I. Der Kläger macht mit seiner Klage Vergütung für Tischlerarbeiten (§ 631 Abs. 1 BGB) geltend. Die Beklagten, seine Auftraggeber, berufen sich auf Mängel. Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Mit Beweisbeschluss vom 20. September 2016 hat der Senat die Beweisaufnahme über die umstrittenen Mängel durch Sachverständigengutachten angeordnet und dem Kläger die Einzahlung eines Kostenvorschusses von 1.500,- € bis zum 20.Oktober 2016 aufgegeben. Auf Bitte des Klägervertreters hat der Senat diese Frist bis zum 25. November 2016 verlängert. Am 14. November 2016 hat der Senat einen Verhandlungstermin für den 20. Dezember 2016 anberaumt. Der Kläger hat den Vorschuss nicht eingezahlt, stattdessen hat er im Termin einen Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe gestellt. Mit Urteil vom 20. Dezember 2016 hat der Senat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und dies mit der Beweislosigkeit des Klägers begründet. Mit Beschluss vom selben Tag hat der Senat das Prozesskostenhilfegesuch des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger wendet sich mit seiner Gehörsrüge gegen die Zurückweisung seiner Rechtsmittels und beantragt die Fortsetzung des Berufungsverfahrens. II. Die zulässige Gehörsrüge des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger ist in ordnungsgemäßer Weise gerichtliches Gehör gewährt worden. Insbesondere hat der Senat bei Erlass des Urteils vom 20. Dezember 2016 das Vorbringen des Klägers in Einklang mit Art. 103 Abs. 1 GG gewürdigt. 1. Wie auf S. 4 des Urteils ausgeführt, ist der Senat dem Antrag des Klägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens über die umstrittenen Mängel nicht nachgekommen. Grund hierfür ist, dass der Kläger bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung nicht den ihm hierfür aufgegebenen Kostenvorschuss eingezahlt hat. Die ihm hierzu gesetzte und sodann verlängerte Frist war bereits am 25. November 2016 abgelaufen. Aus §§ 379 S. 2, 402 ZPO folgt nun: Selbst wenn der Kläger am 20. Dezember 2016 den angeforderten Vorschuss vollständig eingezahlt hätte (was tatsächlich nicht passiert ist), hätte der Senat seinen unter Sachverständigenbeweis gestellten entscheidungserheblichen Vortrag zu den umstrittenen Mängeln als beweislos ansehen dürfen. Damit war der Rechtsstreit im Termin entscheidungsreif. Bei Zulassung des prozessualen “Angriffsmittels” Sachverständigenbeweis, hätte hingegen ein Gutachten eingeholt werden müssen, wodurch der Rechtsstreit verzögert worden wäre (§ 296 Abs. 2 ZPO, vgl. BGH, Urteil vom 27.11.1997, III ZR 246/96). Der damit angewendete sog. absolute Verzögerungsbegriff ist verfassungskonform (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.5.1987, 1 BvR 903/85; Beschluss vom 10. Juli 1991, 2 BvR 206/91; BGH, Urteil vom 3.7.2012, VI ZR 120/11). Dass ein Prozess auf dieser Grundlage eventuell schneller beendet ist als bei korrektem Alternativverhalten der säumige Partei, sodass eine “Überbeschleunigung” möglich wird, macht den absoluten Verzögerungsbegriff nicht untragbar oder unverhältnismäßig (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.5.1987, 1 BvR 903/85, Rz 35). Vielmehr ist eine auf den absoluten Verzögerungsbegriff gestützte Präklusion erst dann verfassungsrechtlich problematisch, “wenn sich ohne weitere Erwägungen aufdrängt, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vorbringen eingetreten wäre” (BVerfG, Beschluss vom 5.5.1987, 1 BvR 903/85, Rz 35). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Eine unzulässige Überbeschleunigung ergibt sich nicht schon aus dem Umstand, dass der Kläger mit der Einholung eines Sachverständigengutachtens präkludiert wird, während ein solches auch bei rechtzeitiger Einzahlung des Vorschusses hätte eingeholt werden müssen. Wäre die Präklusion des Klägers bereits aufgrund dieser Überlegung ausgeschlossen, bedeutete dies nichts anderes als die vollständige Abkehr vom absoluten Verzögerungsbegriff, der vom Bundesverfassungsgericht im Grundsatz aber gerade als verfassungskonform anerkannt ist (BVerfG, Beschluss vom 5.5.1987, 1 BvR 903/85, Rz 35; Beschluss vom 10. Juli 1991, 2 BvR 206/91). Der vom Bundesverfassungsgericht angesprochene Sonderfall, in dem die Anwendung dieses Verzögerungsbegriffs ausnahmsweise nicht zulässig ist, ist erst dann gegeben, wenn sich “ohne weitere Erwägungen aufdrängt, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Handeln eingetreten wäre” (BVerfG, Beschluss vom 5.5.1987, 1 BvR 903/85, Rz 35). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt: Hätte der Kläger den Vorschuss - unterstellt - nicht erst am 20. Dezember 2016, sondern gerade noch rechtzeitig, also bei Ablauf der verlängerten Frist eingezahlt, hätte das Sachverständigengutachten bereits zu diesem Zeitpunkt, also unmittelbar nach dem 25. November 2016 beauftragt werden können. Dies ist mehr als drei Wochen früher als bei einer verspäteten Einzahlung am 20. Dezember 2016. Somit ist es nicht offensichtlich, dass bei fristgemäßem Verhalten einerseits und bei verspäteten Verhalten andererseits dieselbe Verzögerung des Rechtsstreits eintritt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.5.1987, 1 BvR 903/85, Rz 35). Dieser Befund ist ausreichend, damit es gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beim Regelfall des absoluten Verzögerungsbegriffs bleiben kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.5.1987, 1 BvR 903/85, Rz 36). 2. Folglich hätte der Kläger mit seinem Beweisantritt präkludiert werden können, wenn er am Tag der Verhandlung, dem 20. Dezember 2016, den Kostenvorschuss für das Sachverständigengutachten tatsächlich eingezahlt hätte. Dies muss genauso gelten, wenn diese Einzahlung unterbleibt und der Kläger an diesem Tag nur einen Antrag auf Prozesskostenhilfe stellt. Einer Partei, die nicht in der Lage ist, die Kosten eines Rechtsstreits selbst aufzubringen, dürfen aus diesem Umstand keine Nachteile entstehen. Ebensowenig darf sie aber aufgrund ihrer Bedürftigkeit gegenüber einer Partei bevorzugt werden, die die Prozesskosten selbst trägt. Aus diesem Grund ist die Stellung eines Prozesskostenhilfegesuchs in puncto Präklusion der Einzahlung eines auferlegten Vorschusses am entsprechenden Tag gleichzustellen - aber eben nur das. Wenn die Einzahlung des Vorschusses am 20. Dezember 2016 nichts an der Präklusion des Beweisantritts geändert hätte, dann muss für einen Prozesskostenhilfeantrag, der an diesem Tag gestellt wird, dasselbe gelten. 3. Es ist unerheblich, dass eine beweisbelastete Partei die Präklusion eines Zeugenbeweises oftmals dadurch verhindern kann, dass sie die betroffenen Zeugen zum Termin stellt (Schriftsatz des Klägervertreters vom 10.1.2017, S. 3). Auf diese Weise gewährleistet sie die Beweisaufnahme im anstehenden Termin, sodass eine vorherige Verspätung in der Tat nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt. Im vorliegenden Fall hat der Kläger aber nichts Entsprechendes unternommen, damit dem Senat trotz der unterbliebenen Einzahlung des Vorschusses im Termin am 20. Dezember 2016 die Erhebung des Sachverständigenbeweises möglich gewesen wäre. Es liegt auch in der Natur des Sachverständigenbeweises, dass eine einmal eingetretene Verspätung in aller Regel nicht wie bei einem Zeugenbeweis noch aufgefangen werden kann. Dieser Umstand geht zu Lasten der säumigen Partei. 4. Die Ausführungen des Klägervertreters zur Bescheidung seines Prozesskostenhilfegesuchs gehen an der Sache vorbei. Maßgeblich für die Abweisung der Klage war wie dargelegt die Präklusion seines Beweisantritts gemäß §§ 379 S. 2, 402 ZPO. Ob die Präklusion auf einer verspäteten Zahlung oder einem verspäteten Prozesskostenhilfegesuch beruht, ist gleichgültig. Vor der Ablehnung des Prozesskostenhilfegesuchs des Klägers mussten die Beklagten selbstverständlich nicht gehört werden. Dies war hier gemäß § 118 Abs. 1 S. 1 ZPO unzweckmäßig, da das Prozesskostenhilfegesuch aufgrund der dargelegten Rechtslage abzulehnen war und sich die Stellungnahme der Beklagten damit erübrigte. Die in § 118 Abs. 1 ZPO geregelte Anhörung soll nur die Gerichte vor überflüssiger Arbeit und die Staatskasse vor unnötigen Ausgaben schützen (Geimer in: Zöller, ZPO, Kommentar, 31.Auflage, 2016, § 118 ZPO, Rz 1), sie soll aber nicht einer Prozesspartei die vom Klägervertreter offenbar erwünschte “Flucht in die Prozesskostenhilfe” ermöglichen. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (Vollkommer in: Zöller, ZPO, Kommentar, 31.Auflage, 2016, § 321 a ZPO, Rz 17).