21 U 107/19

Leitsatz: 1. Nach § 14 VOB/B a.F. hat der Auftragnehmer seine Leistungen prüfbar abzurechnen. Dabei sind die Rechnungen übersichtlich aufzustellen und die Reihenfolge der Posten einzuhalten und die in den Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen zu verwenden. Die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege sind beizufügen. Es kommt darauf an, ob sich aus der Rechnung im Zusammenhang mit den übrigen Umständen die Forderung in ausreichendem Maße nachvollziehen lässt. Es ist Sache des Auftraggebers, die fehlende Substantiierung oder Prüfbarkeit im Einzelnen zu rügen.(Rn.22) 2. Voraussetzung einer Ausnahme vom Grundsatz der einheitlichen Schlussabrechnung ist, dass der Auftragnehmer nach einer Kündigung des Bauvertrages noch nicht beurteilen kann, ob und inwieweit er seinem Subunternehmer eine Vergütung zahlen muss.(Rn.24) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 26.08.2019, 95 O 44/18, wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten der Berufungsinstanz hat die Klägerin zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention, die die Nebenintervenientin trägt. 3. Dieses und fortan auch das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages nebst 10 % abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % leistet. 4. Die Revision wird zugelassen. I. Die Klägerin legte am 20.10.2016 Schlussrechnung gegenüber der Beklagten. Am 28.10.2016 erteilte die Streithelferin der Klägerin eine erste Schlussrechnung, die Gegenstand des zurückgenommenen Zahlungsantrages zu b) war. Die Klägerin wies die erneute Schlussrechnung der Streithelferin vom 15.03.2019 mit Schreiben vom 25.03.2019 mangels Prüffähigkeit zurück, Anlage K 17. Am 14.05.2019 überreichte die Streithelferin eine dritte, korrigierte Schlussrechnung, Anlage K 18, die die Klägerin unter dem 29.05.2019 zurückwies, Anlage K 19. Am 19.06.2019 fand ein Gespräch über diese Schlussrechnung statt. Mit Schreiben vom 16.08.2019 reichte die Klägerin der Streithelferin die Rechnung zurück, Anlage K 20. Am 22.11.2019 wurde der Klägerin eine Klage der Streithelferin vor dem Landgericht Frankfurt/Oder über die Forderung aus der Schlussrechnung vom 14.05.2019 – ohne weitere Abrechnungsunterlagen - zugestellt, Anlage K 21. Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen und des Parteivorbringens erster Instanz wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen. Das Landgericht hat die Klage durch am 26.08.2019 verkündetes Urteil abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie hält das Urteil des Landgerichts schon deshalb für falsch, weil es drei Schlussrechnungen der Streithelferin gebe, die eine Differenz von € 143.400,01 aufwiesen. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass deren Schlussrechnung vom 20.10.2016 zwar prüffähig, aber inhaltlich schon deshalb unrichtig sei, weil die Streithelferin selbst nicht an ihrer Schlussrechnung festhalte. Die Rechnung vom 15.03.2019 sei allenfalls inzident innerhalb der Schlussrechnung der Klägerin zu beachten. Außerdem sei zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht die Prüffrist für die Schlussrechnung noch nicht abgelaufen gewesen. Der zweiten Schlussrechnung seien zwar mehrere Aktenordner beigefügt gewesen, die sie jedoch mit dem Rügeschreiben zurückgeschickt habe. Für die dritte Schlussrechnung habe sie Anlagen nicht erhalten. Im Übrigen könne die Klägerin nur Zahlung verlangen, wenn sie ihrerseits gezahlt habe. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht habe der Richter verfahrensfehlerhaft nicht darauf hingewiesen, dass er die Feststellungsklage für unzulässig halte. Die Klägerin trägt in der Berufung weiterhin vor, dass es eine Abrede zwischen ihr und der Streithelferin gegeben habe, die Schlussrechnung vom 28.10.2016 in das Verfahren einzubringen und per Direktzahlung an die Streithelferin durchzusetzen. Die Streithelferin hingegen hält die – zweimal korrigierte - Schlussrechnung für prüffähig. Die Änderung in der Schlussrechnung vom 25.03.2019 beruhe allein auf rechnerischen Fehlern. Mit der letzten Schlussrechnung seien drei Leitzordner Anlagen übersandt worden. Anrechenbare ersparte Aufwendungen habe sie nicht gehabt. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 28.03.2019, Aktenzeichen 95 O 44/18, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die sich aus der Abrechnung der ... AG zum Bauvorhaben „...“ ..., ..., für nicht erbrachte Leistungen ergebende Vergütung zu zahlen. Die Nebenintervenientin hat keinen Antrag gestellt. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere sei der Feststellungsantrag schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin allenfalls einen Anspruch auf Feststellung einer Zahlungspflicht der Beklagten gegenüber der Streithelferin habe. Mit der Vorlage des Kündigungsschreibens gegenüber der Streithelferin sei die Klägerin präkludiert und es genüge nicht dem Formerfordernis des § 8 Abs. 6 VOB/B. Im Übrigen habe der Schlussrechnung der Streithelferin vom 15.03.2019 ein Aufmaß „Mengenermittlung (REB 23.003)“ beigelegen. Sie bestreitet, dass die Schlussrechnung vom 14.05.2019 allein einen rechnerischen Fehler der vorhergehenden Rechnung korrigiere und prüffähig sei. Darüber hinaus sei der Feststellungsantrag auch unbegründet. Insoweit wird auf die Seiten 12-14 der Berufungserwiderung verwiesen. II. Die statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). Die Berufung ist jedoch unbegründet. 1. Zulässigkeit der Feststellungsklage a) Den ursprünglichen Antrag zu b) hat die Klägerin zurückgenommen, weshalb es nicht mehr darauf ankommt, ob sie zulässig in gewillkürter Prozessstandschaft geklagt hat. b) Die Feststellungsklage ist unzulässig. Der Klägerin fehlt das Feststellungsinteresse, § 256 ZPO. Offen und geltend gemacht sind noch die nicht erbrachten Leistungen, soweit diese durch die Streithelferin, die die Klägerin als Subunternehmerin beauftragt hat, hätten ausgeführt werden sollen. Die erbrachten Leistungen sind durch Teilvergleich im Prozess vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 95 O 37/17 erledigt worden. Die von der Klägerin nicht an die Streithelferin vergebenen, nicht erbrachten Leistungen hat das Landgericht im hiesigen Prozess verglichen (ursprünglicher Klageantrag zu a). Dem Auftraggeber steht nach freier Kündigung des Vertrages gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B in der vom 11.06.2010 bis 17.04.2016 geltenden Fassung die vereinbarte Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zu. Diese bemessen sich danach, was die Klägerin mit der Beklagten vereinbart hat und nicht danach, welche Vergütung die Subunternehmerin gegen sie tatsächlich geltend macht. Allerdings steht der Subunternehmerin gegen die Klägerin bei wirksamer Kündigung ebenfalls ein Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bzw. § 649 S. 2 BGB zu. Im Umfang der Inanspruchnahme kommen, je nachdem wie die Klägerin kalkuliert hat, nicht ersparte Aufwendungen in Betracht. Denn insoweit ist kein Abzug von der mit der Beklagten vereinbarten Vergütung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11.02.1999, VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867). Diesen Teil des ihr nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zustehenden Anspruchs beziffert die Klägerin nicht. Vielmehr verlangt sie insoweit Feststellung. Dadurch hat sie ihren einheitlichen Werklohnanspruch in einen Mindestbetrag ohne die Subunternehmervergütung und in einen weiteren, ungewissen Betrag über die ihr insoweit zustehende Vergütung aufgeteilt. Diese Art der Abrechnung widerspricht dem Grundsatz, dass ein Vertrag in einer Schlussrechnung insgesamt abzurechnen ist. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist jedoch geboten, wenn dafür ein unabweisbares Bedürfnis besteht und die getrennte Abrechnung interessengerecht ist. So liegt der Fall, wenn der Auftragnehmer nach einer freien Kündigung noch nicht endgültig beurteilen kann, ob und inwieweit er Aufwendungen erspart hat. Sie trägt dem weiteren Grundsatz Rechnung, dass ein Bauvorhaben so zügig wie möglich abzurechnen ist. Das gilt insbesondere nach einer Kündigung, was darin zum Ausdruck kommt, dass § 8 Abs. 6 VOB/B eine unverzügliche Abrechnung fordert. Daran haben beide Parteien ein Interesse, auch wenn zunächst nur ein Mindestbetrag ermittelt werden kann. Ist danach eine getrennte Abrechnung des Anspruchs aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zulässig, kann der Auftragnehmer zunächst den Mindestbetrag aus der Erstabrechnung verlangen, soweit dieser prüfbar abgerechnet ist. Nach einer Inanspruchnahme durch den Subunternehmer kann er sich den daraus ergebenden Restbetrag fordern. Wegen dieses Restbetrags kann er Feststellung der Zahlungspflicht beantragen. Das Feststellungsinteresse besteht schon deshalb, weil angesichts des langen Zeitraums der Ungewissheit regelmäßig die Verjährung der Forderung droht (BGH, Urteil vom 11.02.1999, VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867). Die Klägerin kann und muss hier anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall abrechnen. Denn die Streithelferin hat ihr gegenüber bereits ihre Vergütung prüffähig geltend gemacht. Dies war schon bei Klageerhebung aufgrund der ersten Schlussrechnung vom 28.10.2016 der Fall. Diese Rechnung hält die Klägerin selbst für prüffähig, da sie sie ursprünglich als Leistungsantrag zu b) geltend gemacht hat, wenngleich als Zahlungsanspruch gegenüber der Streithelferin. Ob die Schlussrechnung der Subunternehmerin inhaltlich zutreffend ist, spielt keine Rolle, solange sie prüffähig ist. Denn die Klägerin muss im Rahmen ihres Auftragsverhältnisses selbst der Frage nachgehen, inwieweit die Abrechnung richtig ist und darf nicht warten, bis die Forderung rechtskräftig ausgeurteilt ist. Die beiden weiteren Schlussrechnungen stellen im Übrigen lediglich eine rechnerische Korrektur dar. Prüffähig sind sie. aa) Nach § 14 VOB/B a.F. hat der Auftragnehmer seine Leistungen prüfbar abzurechnen. Dabei sind die Rechnungen übersichtlich aufzustellen und die Reihenfolge der Posten einzuhalten und die in den Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen zu verwenden. Die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege sind beizufügen. Es kommt darauf an, ob sich aus der Rechnung im Zusammenhang mit den übrigen Umständen die Forderung in ausreichendem Maße nachvollziehen lässt. Es ist Sache des Auftraggebers, die fehlende Substantiierung oder Prüfbarkeit im Einzelnen zu rügen (Kniffka in Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 4. Teil, Rn. 537). Daran fehlt es hier. Inwieweit die Schlussrechnungen der Streithelferin den Anforderungen des § 14 VOB/B a.F. nicht genügen, trägt die Klägerin nicht vor. Aus den von ihr eingereichten Zurückweisungsschreiben ergibt sich nichts Konkretes dazu (Anlage K 17, 19). Welche Aufmaßzahlen sich nicht in der Ausführungskalkulation wiederfinden, bleibt unklar. Im Übrigen macht eine Differenz der offensichtlich vorliegenden Aufmaße zu denjenigen der Ausführungsplanung die Schlussrechnung möglicherweise inhaltlich unrichtig. Nicht aber leidet sie an mangelnder Prüffähigkeit. Gleiches gilt für die Beanstandungen hinsichtlich der Lohn- und Gerätekosten, Wagnis und Gewinn, die die Urkalkulation betreffen sowie den Stundensatz (Anlage K 19). Die Rechnungen sind gegliedert, die Kalkulation nachvollziehbar (Anlagen K 16, SH 3, K 18). Die Urkalkulation der Streithelferin hat die Klägerin selbst eingereicht (Anlage K 20). Sie hat ein Aufmaß erhalten. Das ist zwar für die dritte Schlussrechnung streitig. Sie legt aber nicht dar, welche Unterlagen ihr fehlen und behauptet ohne konkrete Anhaltspunkte, dass die Rechnungen nicht prüffähig seien. Außerdem hat der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung anhand der von der Streithelferin angesetzten Stundenlöhne erläutert, inwiefern er sie nicht prüfen könne. Danach hatte er für einige Positionen differierende Stundensätze errechnet. Er meinte dazu, es sei nicht seine Aufgabe, die einzelnen Positionen insgesamt nachzurechnen, auch wenn er den vereinbarten Stundensatz kenne. Die sachliche Richtigkeit der Rechnung ist aber nicht Frage der Prüfbarkeit (vgl. Koeble in Kniffka, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 11. Teil, Rn. 601). Ob die Beklagte diese für prüffähig hält, ist unerheblich, weil es sich hier um eine Rechtsfrage handelt. bb) Voraussetzung einer Ausnahme vom Grundsatz der einheitlichen Schlussabrechnung ist, dass der Auftragnehmer nach einer Kündigung des Bauvertrages noch nicht beurteilen kann, ob und inwieweit er seinem Subunternehmer eine Vergütung zahlen muss. Insoweit mag zwar eine Feststellungsklage zulässig sein, wenn dieser - wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall - noch nicht abgerechnet hat. Der Auftragnehmer ist jedenfalls nach dieser Rechtsprechung nicht auf § 14 Abs. 4 VOB/B a.F. zu verweisen, wonach er selbst auf Kosten des Subunternehmers abrechnen kann. Andererseits ist aber nicht erforderlich, dass die Forderung des Subunternehmers rechtskräftig ausgeurteilt worden oder unstreitig ist. Dies ergibt sich jedenfalls so nicht aus dem zuvor zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs und es ist auch nicht prozessökonomisch. Zwar ist erforderlich, dass der Auftragnehmer nach einer freien Kündigung noch nicht endgültig beurteilen kann, ob und inwieweit er Aufwendungen erspart hat. Das kann vom Wortlaut her so verstanden werden, dass er den Werklohnanspruch des Subunternehmers nicht nur errechnen kann, sondern abwarten darf, bis er rechtskräftig oder sonst eindeutig feststeht. Gleichzeitig aber reicht eine Inanspruchnahme durch den Subunternehmer (vgl. BGH, aaO., Rn. 41), was nicht mit einer bereits feststehenden Vergütung gleichzusetzen ist. Zudem handelt es sich um eine Ausnahme vom Grundsatz der einheitlichen Abrechnung, die interessengerecht sein muss und für die ein unabweisbares Bedürfnis bestehen muss (vgl. BGH, aaO.). Daran fehlt es schon deshalb, weil die Feststellungsklage nicht prozessökonomisch ist, wenn wie hier bereits abgerechnet wurde. Denn Sinn und Zweck der Ausnahme vom Vorrang der Leistungsklage und dem Grundsatz der einheitlichen Abrechnung ist es nicht, die Klägerin von ihrer Pflicht zur Prüfung der Schlussrechnung ihrer Subunternehmerin zu befreien. Dieses Ziel könnte so auch nicht erreicht werden. Denn in einem Parallelprozess, in dem die Subunternehmerin ihre Vergütung gegen ihre Auftraggeberin, hier die Klägerin, einklagt, muss letztere auch die Schlussrechnung prüfen, wenn sie ihr inhaltliche Einwendungen entgegensetzen möchte. Zahlt also die Klägerin nicht, weil sie die Rechnung nicht zu Ende oder überhaupt nicht prüft, muss die Subunternehmerin, wie es hier geschehen ist, Klage gegen sie erheben. Diesen Prozess vermeidet sie nicht, indem sie Feststellungsklage erhebt. Vielmehr führt die von ihr erhobene Feststellungsklage dann – gerade im Hinblick auf die drohende Verjährung ihrer eigenen und der Vergütung ihrer Subunternehmerin - zu einem aus prozessökonomischer Hinsicht unnötigen weiteren Prozess. Würde sie hingegen eine ihr mögliche Leistungsklage erheben, könnte ein solcher Prozess im Hinblick auf die Interventionswirkung zu Lasten der Subunternehmerin eher vermieden werden. Außerdem besteht im Fall der erfolgreichen Feststellungsklage das Risiko einer weiteren Vergütungsklage der Klägerin gegen die Beklagte, weil die Höhe der Vergütung noch nicht feststeht und nach Inanspruchnahme durch die Subunternehmerin streitig werden kann. Schon aus diesem Grund ist eine Feststellungsklage, wenn überhaupt, nur restriktiv zuzulassen. Denn innerhalb einer Leistungsklage können sowohl der Vergütungsanspruch der Klägerin als auch derjenige der Subunternehmerin gegen sie im Hinblick auf die Nebeninterventionswirkung erfolgversprechender in einem einheitlichen Prozess geklärt werden. Ein weiterer Prozess zwischen den Parteien wird zudem vermieden. Im Übrigen wäre die Feststellungsklage die Regel und nicht die Ausnahme, wenn der Subunternehmer erst gegen seinen Auftraggeber die Vergütung rechtskräftig feststellen lassen müsste. Denn die Klägerin kann wegen der drohenden Verjährung nicht erst die Rechtskraft abwarten, bevor sie gegen ihre Vertragspartnerin vorgeht. Die Prüfung der Schlussrechnung durch die Klägerin würde letztlich auch nur zeitlich verschoben. cc) Dem Risiko, dass die Subunternehmerleistung im Rechtsstreit gegen die Klägerin höher bewertet wird, als ihr im Prozess gegen die Beklagte zugesprochen wird, kann sie durch Streitverkündung begegnen, mit der sie die Interventionswirkung herbeiführen kann. Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist zudem unabhängig davon, ob sie ihrerseits die Streithelferin bezahlt hat oder nicht. Es handelt sich bei dem zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrag und demjenigen der Klägerin mit der Streithelferin um zwei voneinander unabhängige Vertragsverhältnisse, die jeweils eigene Vergütungsansprüche auslösen. dd) Der sich in Widerspruch zur Klägerin verhaltende Vortrag ihrer Streithelferin ist unbeachtlich. Dies betrifft insbesondere die Prüffähigkeit der Rechnung, wozu die Streithelferin allerdings nur eine Rechtsmeinung wiedergibt. 2. Eines richterlichen Hinweises auf die Unzulässigkeit der Feststellungsklage bedurfte es in zweiter Instanz nicht mehr. Die Klägerin hat bewusst weiterhin eine Feststellungsklage geltend gemacht, obwohl das erstinstanzliche Gericht bereits auf die Notwendigkeit einer Leistungsklage hingewiesen hat. 3. Der Klägerin war eine Frist zur Stellungnahme auf die Schriftsätze der Gegenseite und der Nebenintervenientin vom 29.05. und 08.06.2020 nicht zu gewähren, da sie keinen entscheidungserheblichen neuen Vortrag enthalten, §§ 282 Abs. 2, 283 ZPO. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist im Hinblick auf die bisher nicht vom Bundesgerichtshof für diese Konstellation entschiedene Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsklage zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).