21 U 61/23

Leitsatz: Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union aus Anlass eines Rechtsstreits über den Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Leistungserbringer, der die Aufstellung und Überlassung eines Baugerüsts zum Gegenstand hat und der ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen ist: 1. Liegt auch dann ein für den Verbraucher widerruflicher Fernabsatzvertrag vor, wenn der Verbraucher vor oder bei dem Abschluss des Vertrags durch einen Unternehmer (hier: einen Architekten) unterstützt wird, den er unabhängig vom Leistungserbringer beauftragt hat?(Rn.26) 2. Falls der Gerichtshof dies bejaht: Liegt auch dann noch ein Fernabsatzvertrag vor, wenn eine der folgenden zusätzlichen Voraussetzungen vorliegt? a) Es war der den Verbraucher unterstützende Unternehmer, der den Kontakt zwischen dem Verbraucher und dem Leistungserbringer initiativ hergestellt hat. b) Der den Verbraucher unterstützende Unternehmer hat vor dem Abschluss des Vertrags Einfluss auf wesentliche Teile seines Inhalts genommen (etwa: Erstellung eines Leistungsverzeichnisses oder Vorgabe eines Vertragsentwurfs).(Rn.32) 3. Falls in einem der Fälle 1., 2.a) oder 2.b) kein widerruflicher Fernabsatzvertrag vorliegen sollte: Wenn die Parteien nach Abschluss dieses Vertrags und wiederum ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln eine weitere Vereinbarung abschließen, die zusätzliche Leistungen des Leistungserbringers zum Gegenstand hat, die im Vergleich zum ersten Vertrag von untergeordneter Bedeutung sind: Handelt es sich bei dieser Zusatzvereinbarung für sich genommen um einen widerruflichen Fernabsatzvertrag oder ist er wie der Hauptvertrag, den er ergänzt, nicht als Fernabsatzvertrag widerruflich?(Rn.35) 4. Wenn der Verbraucher bei einem widerruflichen Fernabsatzvertrag sein Widerrufsrecht ausgeübt hat, nachdem sein Vertragspartner bereits Leistungen erbracht hat: Kann der Verbraucher verpflichtet sein, dem Unternehmer den Wert seiner Leistung in angemessenem Umfang zu erstatten, wenn ein anderes Ergebnis aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig wäre?(Rn.40) I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden die nachfolgenden Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2011/83/EG vorgelegt, die einen Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer (im Folgenden als „Leistungserbringer“ oder als „Vertragspartner des Verbrauchers“ bezeichnet) betreffen, der ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen ist : 1. Liegt auch dann ein gemäß Art. 9 Abs. 1 Richtlinie 2011/83/EG widerruflicher Fernabsatzvertrag gemäß Art. 2 Abs. 7 Richtlinie 2011/83/EG vor, wenn der Verbraucher vor oder bei dem Abschluss des Vertrags durch einen Unternehmer unterstützt wird, den er unabhängig vom Leistungserbringer beauftragt hat? 2. Fall der Gerichtshof die Frage in Ziffer 1 bejaht: Liegt auch dann ein gemäß Art. 9 Abs. 1 Richtlinie 2011/83/EG widerruflicher Fernabsatzvertrag gemäß Art. 2 Abs. 7 Richtlinie 2011/83/EG vor, wenn eine der folgenden zusätzlichen Voraussetzungen vorliegt: a) Es war der den Verbraucher unterstützende Unternehmer, der den Kontakt zwischen dem Verbraucher und dem Leistungserbringer initiativ hergestellt hat. b) Der den Verbraucher unterstützende Unternehmer hat vor dem Abschluss des Vertrags Einfluss auf wesentliche Teile seines Inhalts genommen (etwa: Erstellung eines Leistungsverzeichnisses oder Vorgabe eines Vertragsentwurfs). 3. Falls nach Auffassung des Gerichtshofs in den Fällen der Fragen in Ziffer 1, Ziffer 2 Buchst. a oder Buchst. b kein widerruflicher Fernabsatzvertrag vorliegen sollte: Wenn die Parteien nach Abschluss dieses Vertrags und wiederum ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln eine weitere Vereinbarung abschließen, die zusätzliche Leistungen des Leistungserbringers zum Gegenstand hat, die im Vergleich zum ersten Vertrag von untergeordneter Bedeutung sind: Handelt es sich bei dieser Zusatzvereinbarung für sich genommen um einen gemäß Art. 9 Abs. 1 Richtlinie 2011/83/EG widerruflichen Fernabsatzvertrag gemäß Art. 2 Abs. 7 Richtlinie 2011/83/EG oder ist er wie der Hauptvertrag, den er ergänzt, nicht als Fernabsatzvertrag widerruflich? 4. Wenn der Verbraucher bei einem widerruflichen Fernabsatzvertrag sein Widerrufsrecht ausgeübt hat, nachdem sein Vertragspartner bereits Leistungen erbracht hat: Kann der Verbraucher trotz Art. 14 Abs. 4 Buchst. a, Abs. 5 Richtlinie 2011/83/EG verpflichtet sein, dem Unternehmer den Wert seiner Leistung in angemessenem Umfang zu erstatten, wenn ein anderes Ergebnis aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig wäre? II. Das Berufungsverfahren wird bis zur Beantwortung der Vorlagefragen durch den Gerichtshof der Europäischen Union ausgesetzt. I. Sachverhalt Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Vergütung von Gerüststellarbeiten in Anspruch. Die Beklagte beansprucht von der Klägerin die Rückerstattung einer bereits geleisteten Anzahlung nach erklärtem Widerruf. Die Klägerin vermietet gewerblich Baugerüste, die sie für ihre Kunden an den gewünschten Einsatzorten auf- und auch wieder abbaut. Die als Bundesbeamtin tätige Beklagte ist Eigentümerin eines Grundstücks in Berlin, das mit einem mehrgeschossigen Mehrfamilienhaus bebaut ist. Im Jahr 2020 beschloss die Beklagte, das Dachgeschoss ihres Hauses für eigene Wohnzwecke um zwei neu zu errichtende Etagen mit insgesamt vier Wohneinheiten aufzustocken. Sie beauftragte hierfür einen Architekten mit der Bauplanung und Bauüberwachung, der auch Leistungsverzeichnisse für die erforderlichen Gewerke erstellen, Angebote bei Fachunternehmen einholen und anschließend bei den Vertragsschlüssen durch die Erstellung von Vertragsentwürfen mitwirken sollte. In dieser Funktion übersandte der Architekt unter anderem der Klägerin ein Leistungsverzeichnis über Gerüststellarbeiten (Einrüstung der kompletten Vorder- und Rückseite des Hauses nebst vollständiger Einhausung des bisherigen Dachgeschosses) mit der Aufforderung, auf dieser Grundlage ein Angebot abzugeben. Die Klägerin versah das erhaltene Leistungsverzeichnis mit Einheitspreisen sowie einem voraussichtlichen Gesamtpreis in Höhe von 45.663,18 EUR brutto, unterschrieb es am 24. April 2020 und sandte es an den Architekten zurück. Der Architekt wählte die Klägerin als Fachunternehmen für die Gerüststellarbeiten aus. Er entwarf einen entsprechenden Vertrag, der auf das Angebot der Klägerin vom 24. April 2020 Bezug nahm, und übersandte den Vertragsentwurf am 14. Dezember 2020 per E-Mail an beide Parteien; eine Belehrung darüber, dass die Beklagte zum Widerruf des Vertrags berechtigt ist, enthielt der Vertragsentwurf nicht. Die Klägerin unterschrieb den Vertragsentwurf in unverändertem Zustand noch am 14. Dezember 2020 und übersandte diesen an die Beklagte. Diese unterschrieb ihn am 15. Dezember 2020 und schickte das von beiden Parteien unterschriebene Exemplar postalisch zurück an die Klägerin. Im Januar 2021 begann die Klägerin den Aufbau des Gerüsts. Am 20. Januar 2021 unterbreitete die Klägerin der Beklagten per E-Mail ein Nachtragsangebot über zwei zusätzliche Absetzbühnen für insgesamt 7.730,00 EUR brutto für Aufbau/Demontage/Vorhaltung für vier Wochen sowie ab der fünften Woche einem zusätzlichen Mietzins in Höhe von insgesamt 517,65 EUR brutto wöchentlich. Die Beklagte unterschrieb dieses Nachtragsangebot und sandte es am 22.01.2021 per E-Mail zurück an die Klägerin. Ab dem 26. Januar 2021 überließ die Klägerin der Beklagten das Gerüst zum Gebrauch, das fortan für die beabsichtigten Bautätigkeiten am Haus genutzt wurde. Bis Ende Mai 2021 zahlte die Beklagte auf Abschlagsrechnungen der Klägerin einen Gesamtbetrag in Höhe von 95.937,84 EUR. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2021 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Vertrags und auch des Nachtragsvertrags gerichteten Willenserklärungen, verweigerte weitere Zahlungen und forderte ihre Anzahlungen in Höhe von 95.937,84 EUR zurück. Im Dezember waren sämtliche von der Beklagten beabsichtigten Bauarbeiten, für die Gerüst benötigt wurde, abgeschlossen. Auf Verlangen der Beklagten wurde das Gerüst schließlich am 20. Dezember 2021 abgebaut. Die Klägerin hat die Beklagte vor dem Landgericht Berlin auf Zahlung der aus ihrer Sicht noch offenen Vergütung in Höhe von 101.000,25 EUR aus dem Vertrag über die Gerüststellung verklagt. Die Beklagte hat in diesem Verfahren Widerklage auf Rückerstattung ihrer Anzahlungen in Höhe von 95.937,84 EUR erhoben. Mit Urteil vom 19. Mai 2023 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, über die der Senat zu entscheiden hat. II. Entscheidungserhebliche Vorschriften des nationalen Rechts Die für die Entscheidung über die Berufung maßgeblichen Bestimmungen des nationalen Rechts in den jeweils anzuwendenden Fassungen lauten: § 242 Leistung nach Treu und Glauben Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. § 312c Fernabsatzverträge (1) Fernabsatzverträge sind Verträge, bei denen der Unternehmer oder eine in seinem Namen oder Auftrag handelnde Person und der Verbraucher für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwenden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. (2) Fernkommunikationsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind alle Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags eingesetzt werden können, ohne dass die Vertragsparteien gleichzeitig körperlich anwesend sind, wie Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails, über den Mobilfunkdienst versendete Nachrichten (SMS) sowie Rundfunk und Telemedien. § 357 Rechtsfolgen des Widerrufs von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen mit Ausnahme von Verträgen über Finanzdienstleistungen (1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren. [...] (8) Widerruft der Verbraucher einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen [...], so schuldet der Verbraucher dem Unternehmer Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachte Leistung, wenn der Verbraucher von dem Unternehmer ausdrücklich verlangt hat, dass dieser mit der Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt. Der Anspruch aus Satz 1 besteht nur, wenn der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 und 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ordnungsgemäß informiert hat. [...] Bei der Berechnung des Wertersatzes ist der vereinbarte Gesamtpreis zu Grunde zu legen. Ist der vereinbarte Gesamtpreis unverhältnismäßig hoch, ist der Wertersatz auf der Grundlage des Marktwerts der erbrachten Leistung zu berechnen. [...] III. Zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union Nach Auffassung des Senats hängt der Erfolg der Berufung von der Beantwortung der im Beschlusstenor aufgeworfenen Fragen zur Auslegung des Art. 2 Abs. 7 und des Art. 14 Abs. 1 Richtlinie 2011/83/EG ab. Dies ergibt sich aus Folgendem: 1. Vorlagefrage Der Senat neigt gegenwärtig der Auffassung zu, dass zumindest der unter Einschaltung des Architekten als Verhandlungsgehilfen zwischen den Parteien zustande gekommene Vertrag nicht dem Anwendungsbereich des § 312c Abs. 1 BGB (Art. 2 Abs. 7 Richtlinie 2011/83/EU) unterfällt. Zwar kommunizierten die Klägerin einerseits sowie die Beklagte und der Architekt andererseits bis zum Vertragsschluss ausschließlich über Fernkommunikationsmittel, nämlich postalisch oder per E-Mail. Im Hinblick auf den mit § 312c BGB bezweckten Schutz dürfte eine Anwendbarkeit aber nicht geboten sein, weil sich der Verbraucher zur Vertragsanbahnung eines fachkundigen Unternehmers bediente. § 312c BGB, mit dem Art. 2 Abs. 7 Richtlinie 2011/83/EU ins deutsche Recht umgesetzt wird, stimmt weitestgehend mit der auf der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Abl. EG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997, S. 19; im Folgenden: Richtlinie 97/7/EG) beruhenden Vorgängerregelung des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. überein. Nach den Erwägungsgründen 11 und 14 Richtlinie 97/7/EG war Anlass für die Schaffung von besonderen Vorschriften für den Fernabsatz, dass der Verbraucher in der Praxis keine Möglichkeit hat, vor Abschluss des Vertrages das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften und den Preis der Dienstleistung im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Erwägungsgrund 37 Richtlinie 2011/83/EU stellt dies zumindest für Waren nochmals klar. Zweck des richtlinienkonform auszulegenden § 312c BGB ist demnach, zum Schutz des Verbrauchers zwei für Distanzgeschäfte typische Defizite ausgleichen: Der Verbraucher kann vor Abschluss des Vertrages die Ware oder die Dienstleistung nicht prüfen, und er kann sich an keine natürliche Person wenden, um weitere Informationen hierzu zu erlangen (vgl. RegE, BT-Drs. 14/2658, S. 15; Reg-E, BT-Drs. 17/12637, S. 50; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004, III ZR 380/03, Rn. 21 m. w. N.). Derartige Informationsdefizite sind nach Ansicht des Senats nicht zu erwarten, wenn der Verbraucher im Rahmen der Vertragsanbahnung einen Unternehmer als Verhandlungsgehilfe heranzieht, der aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit eine ausreichende Fachkunde in Bezug auf die vertragsgegenständlichen Dienstleistungen aufweist und dem Verbraucher für etwaige Nachfragen zur Verfügung steht. 2. Vorlagefrage Sollte dem Verbraucher trotz dieser Umstände noch ein Widerrufsrecht zustehen, wird dies nach Meinung des Senats jedenfalls nicht mehr der Fall sein, wenn der Verhandlungsgehilfe in Kenntnis des vom Verbraucher beabsichtigten Bauvorhabens zusätzlich den Leistungsgegenstand vorgibt und nur zur Klärung weiterer Vertragskonditionen an den späteren Vertragspartner des Verbrauchers herantritt. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass ein auf dieser Grundlage basierendes Vertragsangebot des Unternehmers im Anschluss durch den Verbraucher allein angenommen wird (so mit vergleichbaren Erwägungen: OLG Frankfurt, Urteil vom 2. November 2016, 17 U 77/16, Rn. 55). Da schon der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 7 Richtlinie 2011/83/EU nicht betroffen ist, meint der Senat, dass auch das in Art. 1 Richtlinie 2011/83/EG gesteckte Ziel eines hohen Verbraucherschutzniveaus nicht berührt sein kann. 3. Vorlagefrage Ist dem Verbraucher ein Widerruf seiner auf Abschluss des ursprünglichen Vertrags (Hauptvertrag) gerichteten Willenserklärung mangels Anwendbarkeit des § 312c BGB in der Konstellationen der Fragen in Ziffer 1, Ziffer 2 Buchst. a oder Buchst. b verwehrt, muss sich die fehlende Widerrufsmöglichkeit nach Ansicht des Senats auch auf darauf aufbauende Zusatz- oder Nachtragsvereinbarungen erstrecken. Im Bereich von Bauvorhaben werden typischerweise nicht alle für die Realisierung erforderlichen Leistungen von den Parteien bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bedacht. Vielmehr zeigt sich regelmäßig erst nach Baubeginn die Notwendigkeit weiterer (Einzel-)Leistungen, die dann im Wege von Nachträgen zwischen den Parteien vereinbart werden. Gestattete man dem Verbraucher auch in Fällen, in denen der Hauptvertrag unwiderruflich ist, den Widerruf der Nachtragsvereinbarung, wäre es daher häufig allein vom Zufall abhängig, welche der erforderlichen Bauleistungen rückabgewickelt werden müssten und welche nicht. Eine solche zufällige Rechtsfolge, die allein auf den Zeitpunkt des Zustandekommens der Zusatzvereinbarung abstellt, kann nach Meinung des Senats zumindest dann nicht von Art. 2 Abs. 7 Richtlinie 2011/83/EU bezweckt sein, wenn die Nachtragsvereinbarung im Vergleich zum Hauptvertrag nach Leistungsumfang und voraussichtlichen Kosten nicht wesentlich ins Gewicht fällt. Der Senat ist sich bewusst, dass ein Zusatzauftrag zu einem bereits geschlossenen Vertrag isoliert betrachtet als ein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag gemäß Art. 2 Abs. 8 Richtlinie 2011/83/EU angesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2023, VII ZR 151/22). Er meint aber, dass sich mit Rücksicht auf den Schutzzweck die Bewertung des Zusatzauftrags als Fernabsatzvertrag verbietet, wenn der Leistungsschwerpunkt beim Hauptvertrag liegt und dieser wegen Einschaltung eines Unternehmers durch den Verbraucher keinen Fernabsatzvertrag darstellt. 4. Vorlagefrage Sofern die Beklagte aber das Widerrufsrecht in Anspruch nehmen könnte, hätte sie am 7. Dezember 2021 ihre auf Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung wirksam gemäß § 312g Abs. 1 in Verbindung mit § 355 Abs. 1 BGB (Art. 9 Abs. 1 Richtlinie 2011/83/EU) widerrufen. Das Widerrufsrecht war noch nicht erloschen, da die Klägerin sie bei Vertragsschluss am 15. Dezember 2020 nicht über dieses Recht unterrichtet hatte und ein Zeitraum von 12 Monaten und 14 Tagen noch nicht verstrichen war, § 356 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BGB (Art. 10 Richtlinie 2011/83/EU). Aufgrund dieses Widerrufs hat die Klägerin ihren Anspruch auf die in dem Vertrag vereinbarte Vergütung verloren und müsste bereits erhaltene Zahlungen an die Beklagten zurückerstatten, § 357 Abs. 1 BGB (Art. 13 Richtlinie 2011/83/EU). Nach dem Wortlaut von § 357 BGB (Art. 14 Richtlinie 2011/83/EU) würde die Klägerin für die Leistungen, die sie auf den Vertrag erbracht hat, nichts erhalten: Die Dienstleistung, die sie der Beklagten erbracht hat – die Stellung des Gerüsts – ist keine Ware, die dieser zurücksenden oder zur Abholung bereitstellen könnte. Zur Leistung von Wertersatz ist der Beklagte als Verbraucher gemäß § 357 Abs. 8 BGB a. F. (Art. 14 Abs. 4 Buchst. a, Abs. 5 Richtlinie 2011/83/EU) nicht verpflichtet. Anders als in den vom Bundesgerichtshof gemäß 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 AEUV vorgelegten Fällen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2022, XI ZR 113/21) will der Senat dem Verbraucher nicht versagen, sich überhaupt auf sein Widerrufsrecht zu berufen. Er hält es allerdings für geboten, die Rechtsfolge einer wertersatzlosen Rückabwicklung nicht ausnahmslos in jedem Fall anzuwenden, sondern unter bestimmten Voraussetzungen hiervon Ausnahmen zu machen und dem Unternehmer in Einzelfällen jedenfalls einen begrenzten Wertersatz für seine Leistung zuzubilligen. Der Senat verkennt nicht, dass mit dem Ausschluss von Wertersatz in Art. 14 Abs. 4 Buchst. a, Abs. 5 Richtlinie 2011/83/EU das Ziel verfolgt wird, einen hohen Schutzstandard für Verbraucherrechte zu erreichen, dessen Bedeutung der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung regelmäßig betont (z. B. EuGH, Urteil vom 17. Mai 2023, C-97/22, Rn. 29 m. w. N.). Auf der anderen Seite ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aber auch anerkannt, dass eine missbräuchliche oder gegen Treu und Glauben verstoßende Berufung auf das Unionsrecht „nicht erlaubt“ ist (vgl. EuGH, Urteil vom 13. März 2015, C-155/13, Rn 29 m. w. N.; s. a. Urteil vom 9. September 2021, C-33/20 u. a., Rn. 119 ff). Vor diesem Hintergrund ist es nach Meinung Senats möglich, einem nicht gemäß Art. 14 Abs. 4 Buchst. a Richtlinie 2011/83/EU belehrten Verbraucher, der einen Vertrag über bereits erbrachte Dienstleistungen gemäß Art. 9 Abs. 1 Richtlinie 2011/83/EU widerrufen hat, die Berufung auf den Ausschluss von Wertersatz für nicht rückgabefähige Dienstleistungen zu versagen, nämlich dann, wenn sie sich in einem Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als treuwidrig darstellt. Wenn dem Unternehmer damit Wertersatz zugebilligt wird, bedeutet das nicht, dass die Wirkung des vom Verbraucher ausgeübten Widerrufs vollständig revidiert würde. Sie wird nur dahin beschränkt, dass der Verbraucher dem Unternehmer unter bestimmten Umständen einen finanziellen Ausgleich für die Leistung zu zahlen hat, wobei sich der Betrag auch nur auf einen Teil der vereinbarten Vergütung beschränken kann, der im Einzelfall zu bestimmen ist und der zugleich nach oben auf die Höhe dieser Vergütung begrenzt ist. Dieser Ansatz steht nach Meinung des Senats nicht in Widerspruch zu dem Gebot der Vollharmonisierung in Art. 4 Richtlinie 2011/83/EU. Denn die von der Richtlinie in Art. 14 Abs. 4 Buchst. a, Abs. 5 vorgesehene Rechtsfolge, wird nicht generell, sondern nur in besonderen durch die nationalen Gerichte näher zu definierenden Einzelfällen teilweise modifiziert. Die Richtlinie 2011/83/EU wird damit nicht in ihrer praktischen Wirksamkeit eingeschränkt. Da dies wegen des Verbots von Rechtsmissbrauch und treuwidrigem Verhalten geschieht und dieser Grundsatz auch im Europarecht anerkannt ist, überschreitet ein nationales Gericht in der Rechtsanwendung damit nicht die Grenzen des Europarechts, sondern bewegt sich im Bereich einer Ausnahme, die vom Europarecht selbst eröffnet ist. Da es um die Anwendung einer europarechtlichen Norm auf einen Einzelfall geht, ist es nach Meinung des Senats grundsätzlich gar nicht erforderlich, dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage vorzulegen, ob die Berufung auf eine vom Europarecht geschaffenen Rechtsposition unter besonderen Umständen wegen Rechtsmissbrauchs oder Treuwidrigkeit unzulässig sein kann. Vielmehr besteht diese Möglichkeit im Einzelfall immer, und wann die Voraussetzungen eines solchen Einzelfalls vorliegen, ist durch die nationalen Gerichte bei der Rechtsanwendung zu prüfen. Das grundsätzliche Bestehen des Einwands der Treuwidrigkeit muss nicht für jedes einzelne sich aus dem Europarecht herleitende Recht durch Vorlage an den Gerichtshof bestätigt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Februar 2015, 2 BvR 2437/14, Rn. 42; BGH, Urteil vom 16. Juli 2014, IV ZR 73/13, Rn. 42 und Urteil vom 19. Juli 2013, IV ZR 268/21). Aus diesem Grund hat der Senat bereits in einem Urteil ohne vorherige Vorlage an den Gerichtshof die Auffassung vertreten, dass es unter besonderen Umständen treuwidrig sein kann, wenn sich ein Verbraucher, der einen Vertrag über Bauleistungen nach Durchführungsbeginn widerrufen hat, gegenüber dem Unternehmer auf den Ausschluss des Wertersatzes gemäß §§ 357 Abs. 8 Satz 2 BGB (Art. 14 Abs. 4 Buchst. a, Abs. 5 Richtlinie 2011/83/EU) beruft (vgl. KG, Urteil vom 16. November 2021, 21 U 41/21, Rn. 46 f). Anlass dafür, dass der Senat die Frage der treuwidrigen Anwendung von Art. 14 Abs. 4 Buchst. a, Abs. 5 Richtlinie 2011/83/EU nun doch dem Gerichtshof vorlegt, ist dessen Urteil vom 17. Mai 2023 (C-97/22). Dort hat der Gerichtshof entschieden, Art. 14 Abs. 4 Buchst. a, Abs. 5 Richtlinie 2011/83/EU seien dahin auszulegen, dass sie einen Verbraucher von jeder Verpflichtung zur Vergütung der Leistungen befreien, die in Erfüllung eines außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Vertrags erbracht wurden, wenn ihm der betreffende Unternehmer die Informationen gemäß Art. 14 Abs. 4 Buchst. a UBuchst. i nicht übermittelt hat und der Verbraucher sein Widerrufsrecht nach Erfüllung dieses Vertrags ausgeübt hat. Diese Aussage des Gerichtshofs kann nach Meinung des Senats dahin verstanden werden, dass dem Unternehmer in der hier untersuchten Konstellation niemals ein Anspruch auf Wertersatz für seine Leistung gegen den Verbraucher zustehen kann. Ein solcher ausnahmeloser Ausschluss von Wertersatz kann aber aus Sicht des Senats nicht richtig sein, da auch der Gerichtshof den Einwand der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf europäisches Recht anerkannt hat. Dabei ist auch von Bedeutung, dass sich das Urteil des Gerichtshofs vom 17. Mai 2023 (C-97/22) auf die Vorlagefrage bezieht, ob einem Unternehmer generell für den Vermögenszuwachs, der durch seine Leistung beim Verbraucher entstanden ist, ein Ausgleichsanspruch zustehen kann. Durch einen solchen Ansatz würde die in Art. 14 Abs. 4 Buchst. a, Abs. 5 Richtlinie 2011/83/EU enthaltene Wertung auf abstrakt-genereller Ebene abgeändert und damit ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt. Die Vorlagefrage des Senats hingegen zielt darauf ab, die Wertung von Art. 14 Abs. 4 Buchst. a, Abs. 5 Richtlinie 2011/83/EU aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nur im Einzelfall einzuschränken, nicht hingegen in einem Umfang, der ihre praktische Wirksamkeit auf genereller Ebene betrifft. Zur näheren Erläuterung seiner Position ergänzt der Senat, dass die Berufung eines Verbrauchers auf den Ausschluss von Wertersatz gemäß Art. 14 Abs. 4 Buchst. a, Abs. 5 Richtlinie 2011/83/EU seiner Meinung nach treuwidrig sein kann, wenn kumulativ die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: - Es kann nicht festgestellt werden, dass der Unternehmer die Information des Verbrauchers gemäß Art. 14 Abs. 4 Buchst. a UBuchst. i Richtlinie 2011/83/EU vorsätzlich unterlassen hat. - Der Unternehmer hat dem Verbraucher eine Bauleistung erbracht, die aus tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht zurückgegeben werden kann. - Der Verbraucher nutzt diese Leistung nun dauerhaft oder hat den der Leistung innewohnenden Wert vollumfänglich ausgenutzt. - Es steht fest, dass der Wertersatz nicht unangemessen hoch ist. Dies zeigt, dass durch den Einwand der Treuwidrigkeit der in Art. 14 Abs. 4 Buchst. a, Abs. 5 Richtlinie 2011/83/EU vorgesehene Ausschluss des Wertersatzes nicht generell, sondern nur in bestimmten Ausnahmefällen zum Tragen kommt, die bezogen auf den Gesamtanwendungsbereich dieser Regelung einen untergeordneten Teil ausmachen, so dass ihr nicht die praktische Wirksamkeit genommen wird. Ob in einem solchen Einzelfall auch ein „subjektives Element“ in Form der Absicht des Verbrauchers gegeben ist, „sich einen unionsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden“ (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Februar 2019, C-116/16 u. a., Rn. 97 m. w. N.), kann nach Einschätzung des Senats dahinstehen. Zwar hat der Gerichtshof den Einwand der missbräuchlichen Berufung auf eine Norm des europäischen Rechts davon abhängig gemacht (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Februar 2019, C-116/16 u. a., Rn. 97 m. w. N.; Urteil vom 19. Juli 2023, IV ZR 268/21, Rn. 26). Dies kann aber nicht unabdingbare Voraussetzung dafür sein, dass die Berufung auf eine europarechtliche Rechtsposition im Einzelfall als treuwidrig einzustufen ist. Vielmehr muss dafür das widersprüchliche Verhalten der europarechtlich begünstigten Vertragspartei genügen, das an besonderen Umständen festgemacht werden kann und das sich von der üblichen Vertragsabwicklung deutlich unterscheidet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Februar 2015, 2 BvR 2437/14, Rn. 45; BGH, Urteil vom 19. Juli 2023, IV ZR 268/21, Rn. 26). IV. Der Senat setzt das Berufungsverfahren bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in Anwendung des § 148 ZPO aus.