21 U 20/23

Leitsatz: 1. Ob der Rücktritt von einem Vertrag gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ausgeschlossen ist, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall zu entscheiden.(Rn.72) 2. Erklärt der Besteller den Rücktritt von einem Bauvertrag, so gilt: Je umfangreicher die Leistungen sind, die der Unternehmer bereits erbracht hat, desto mehr spricht dies im Rahmen der Interessenabwägung gegen die Wirksamkeit des Rücktritts.(Rn.73) 3. Die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Vorschuss für Mangelbeseitigungskosten gegenüber dem Vergütungsanspruch des Unternehmers ist nicht möglich, da es eine solche Aufrechnungslage nicht geben kann.(Rn.87) 4. Behält der Werkbesteller die noch offene Vergütung des Unternehmers wegen der Kosten einer Mangelbeseitigung ein, so erhebt er damit die Dolo-agit-Einrede.(Rn.92) I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts vom 30. Januar 2023 abgeändert, sodass es nunmehr wie folgt lautet: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 28. März 2015 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin weitere 480,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 28. März 2015 zu zahlen. 3. Die Klage im Übrigen und die Widerklage werden abgewiesen. II. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. III. Die Kosten der Beweisaufnahme in erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 25%, die Beklagte zu 75. Im Übrigen hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits über beide Instanzen zu tragen. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. V. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus einem Vertrag über die Errichtung eines Swimmingpools. Die Beklagte wollte im Garten ihres Wohngrundstücks einen Swimmingpool mit Überdachung errichten lassen. Im Frühjahr 2013 wandte sie sich an die Klägerin, die Schwimmbäder baut und Schwimmbad- und Saunatechnik vertreibt. Nach einem gemeinsamen Ortstermin unterbreitete die Klägerin der Beklagten am 28. April 2013 ein Angebot für den Bau eines Schwimmbeckens (Innenmaße 10 m x 3 m x 1,50 m) mit einer Überdachung. Die Überdachung bestand aus einzelnen gewölbten Elementen aus Aluprofilen und Kunststoffverglasung, die die Wasserfläche freigeben, indem sie auf Schienen entlang der Längsseiten des Beckens ineinander und über den Beckenrand geschoben werden. Wegen der Einzelheiten des Angebots wird auf die Anlage K 2 verwiesen. Die Beklagte nahm dieses Angebot an, dabei einigten sich die Parteien auf eine Vergütung von 50.000,00 € (Geldbeträge hier und im Folgenden einschließlich Umsatzsteuer, wenn nicht anders angegeben). Der Vertrag zwischen den Parteien wird nachfolgend auch als Bauvertrag bezeichnet. In der Zeit bis zum 14. August 2013 errichtete die Klägerin das Schwimmbecken. Nach dessen Fertigstellung montierte ihre Streithelferin die Überdachung. Als die Streithelferin die Montage abgeschlossen hatte, legte sie dem Ehemann der Beklagten ein Formular vor, das ihr Firmenlogo trug. In der Kopfzeile des Formulars heißt es „Schwimmbadüberdachungen“ und „Protokoll für Übergabe/Übernahme“, der nachfolgende Text enthält die Erklärung des unterzeichnenden „Übernehmers“, wonach er die Überdachung ohne Mängel übernommen hat. Der Mann der Beklagten unterschrieb diese Erklärung am 14. August 2013 (Anlage K 4). Die Klägerin legte der Beklagten am 12. Juli 2013 eine Rechnung über 20.000,00 € und am 31. Juli 2013 über 10.000,00 €, die die Beklagte vollständig bezahlte. Am 14. August 2013 legte die Klägerin eine weitere Rechnung über 20.000,00 €, auf die die Klägerin nur 10.000,00 € zahlte. In den folgenden eineinhalb Jahren rügte die Beklagte wiederholt unterschiedliche Mängel am Pool. Insbesondere war sie mit der Funktionsweise der Überdachung nicht einverstanden. Die Klägerin besserte nach und verhandelte mit der Beklagten über weitere nachträgliche Änderungen an dem Pool. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12. März 2015 mahnte die Klägerin die Zahlung des restlichen Kaufpreises von 10.000,00 € an (Anlage B 12). Die Beklagte antwortete mit anwaltlichem Schreiben vom 17. April 2015, in dem sie die Zahlung unter Verweis auf Mängel verweigerte (Anlage B 13). In diesem Schreiben rügte die Beklagte unter anderem, dass das Fundament der Laufschienen für die Überdachung zu schmal sei, nicht tief genug liege und nicht ordnungsgemäß mit den Poolwänden verbunden sei. Dies sei ein Grund für die unzureichende Funktion der Überdachung (Anlage B 13, S. 4). Die Beklagte setzte der Klägerin in diesem Schreiben auch eine Frist zur Beseitigung der gerügten Mängel (Anlage B 13, S. 6). Aus Sicht der Beklagten verstrich diese Frist fruchtlos. Nachdem die Beklagte keine weitere Zahlung geleistet hatte, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 25. September 2015 beim Landgericht Berlin Klage auf Zahlung von 10.000,00 € zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte erhoben und damit den vorliegenden Rechtsstreit eingeleitet. Mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2015 hat die Beklagte die Abweisung der Klage beantragt und zugleich Widerklage auf Zahlung von 28.620,50 € zuzüglich Nebenforderungen und auf Feststellung der weitergehenden Haftung der Klägerin erhoben. Zur Begründung hat die Beklagte vorgetragen, wegen Mängeln an Pool und Überdachung die Zahlung der letzten Kaufpreisrate zu verweigern und wegen der darüber hinausgehenden Beseitigungskosten einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen (Schriftsatz der Beklagten vom 30. Dezember 2015, S. 2 und 15). Die angeblichen Mängel an Pool und Überdachung führt die Beklagte in dem Schriftsatz näher auf. Unter anderem bezieht sie sich dabei auf ihr Schreiben vom 17. April 2015 (Anlage B 3) und trägt vor, dass die dort bezeichneten Mängel nach wie vor vorhanden seien (Schriftsatz vom 30. Dezember 2015, S. 11). Außerdem trägt sie unter anderem vor, dass sich das größte Element der Überdachung nicht auf der Laufschiene verschieben lasse und deren Fundament zu schmal sei (Schriftsatz vom 30. Dezember 2015, S. 12). Die Klägerin hat diese Mängel bestritten. Mit Schriftsätzen vom 17. Mai 2016 und 3. November 2016 hat die Beklagte ihre Widerklage erweitert. Mit Beschluss vom 16. Mai 2017 hat das Landgericht beschlossen, die zwischen den Parteien umstrittenen Mängel an der Poolanlage durch ein Gutachten klären zu lassen. Mit der Begutachtung hat das Landgericht die Sachverständigen R und W beauftragt. Die Sachverständigen haben zunächst ein gemeinschaftliches Gutachten vom 21. Mai 2018 (im Folgenden: Gutachten 1) vorgelegt. In einem Termin am 8. August 2019 hat das Landgericht die Sachverständigen hierzu ergänzend befragt. Nach mehreren rechtlichen Hinweisen hat das Landgericht mit Beschluss vom 30. März 2021, ergänzt durch Beschluss vom 3. Juni 2021, die Einholung eines ergänzenden Gutachtens der Sachverständigen R und W angeordnet. Die Sachverständigen haben sodann ihr Ergänzungsgutachten vom 4. Dezember 2021 (im Folgenden: Gutachten 2) abgegeben. Am 28. November 2022 sind die Sachverständigen durch das Landgericht und die Parteien nochmals mündlich zu ihren Gutachten befragt worden. Bereits mit Schriftsatz vom 13. Januar 2020 hat die Beklagte wegen der Mängel der Poolanlage den Rücktritt vom Bauvertrag mit der Klägerin erklärt. Mit Urteil vom 30. Januar 2023 hat das Landgericht der Klage in Höhe von 6.340,19 € zuzüglich Nebenforderungen stattgegeben. Die Klage im Übrigen und die Widerklage insgesamt hat es abgewiesen. Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Aus der Begutachtung der Poolanlage durch die Sachverständigen ergebe sich, dass die Leistung der Klägerin drei Mängel aufweise: 1. In den Laufschienen der Überdachung seien Bohrlöcher nicht verschlossen (im Folgenden: Mangel 1). 2. Die Sturmsicherung an den Stirnseiten der Überdachung lasse sich nicht betätigen (im Folgenden: Mangel 2). 3. Die Laufschienen wiesen kein Fundament auf, das ausreichend dimensioniert und mit dem Beckenrand verbunden ist. Deshalb hätten sich die Schienen abgesenkt bzw. seien abgekippt, sodass sich die Elemente nicht leichtgängig verschieben lassen (im Folgenden: Mangel 3). Wegen dieser Mängel sei die Beklagte wirksam von dem Bauvertrag zurückgetreten. Damit sei der Anspruch der Klägerin auf Werklohn aus dem Vertrag zwar untergegangen, da die Rückgabe der Poolanlage aber naturgemäß ausgeschlossen sei, habe sie einen Anspruch auf Wertersatz gegen die Beklagte, § 346 Abs. 2 BGB. Der Wert der zwangsläufig bei der Beklagten verbleibenden Poolanlage belaufe sich auf die vereinbarte Vergütung abzüglich der Kosten, die für die Beseitigung ihrer Mängel abzuwenden seien. Die Sachverständigen hätten die Kosten der Beseitigung der Mängel Nr. 1 bis 3 mit 3.659,81 € veranschlagt. Die weiteren von der Beklagten behaupteten Mängel an der Poolanlage hätten sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt, was das Landgericht im Einzelnen darlegt (Urteil des Landgerichts, S. 16 ff). Somit errechne sich ein Wertersatzanspruch von 50.000,00 € - 3.659,81 € = 46.340,19 €, der nach Abzug der Zahlungen der Beklagten noch in Höhe von 6.340,19 € offen sei. In dieser Höhe habe die Klage Erfolg, die Widerklage der Beklagten sei unbegründet. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Zur Begründung des Rechtsmittels führt sie an: Das Landgericht habe zutreffend erkannt, dass die Beklagte vom Bauvertrag zurückgetreten sei. Daneben stehe ihr wegen der Mängel der Poolanlage aber ein Anspruch auf großen Schadensersatz zu. Dieser Anspruch sei auf Erstattung der Kosten gerichtet, die sie aufwenden müsse, um über eine mangelfreie Poolanlage zu verfügen. Diese Kosten seien deutlich höher als der vom Landgericht zuerkannte Betrag, da die Poolanlage auch in größerem Umfang Mängel aufweise als vom Landgericht festgestellt. Insbesondere entspreche die Statik des Poolbeckens nicht den anerkannten Regeln der Technik, sodass seine Wände nicht standsicher seien. Daneben weise die Anlage weitere Mängel auf, die sie vorgetragen habe, mit denen sich das Landgericht aber nicht in seinem Urteil auseinandergesetzt habe. Die Beklagte beantragt nunmehr, das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass es wie folgt lautet: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 115.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 28.620,50 € ab Zustellung des Schriftsatzes vom 30. Dezember 2015, aus weiteren 11.379,50 ab dem 11. Mai 2016, aus weiteren 7.787,56 € ab Zustellung des Schriftsatzes vom 3. November 2016 und aus weiteren 82.787,56 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 30. November 2023 zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist. Insbesondere macht sie geltend, dass die Poolanlage neben den vom Landgericht festgestellten Mängeln keine weiteren aufweise. Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 17. Oktober 2023 darauf hingewiesen, dass der Rücktritt der Beklagten vom Bauvertrag möglicherweise unwirksam sei, weil die Beklagte zuvor wegen derselben Mängelsymptome bereits „kleinen“ Schadensersatzanspruch beansprucht hat. Ferner hat es darauf hingewiesen, dass der von der Beklagten erhobene Schadensersatzanspruch möglicherweise deshalb keinen Erfolg haben könne, weil nicht tatsächlich aufgewendete, sondern nur „fiktive“ Beseitigungskosten geltend gemacht werden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Terminsprotokoll vom 17. Oktober 2023 verwiesen. Die Beklagte hat daraufhin erklärt, wegen der Mängel der Poolanlage nun anstelle von Schadensersatz einen Vorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB geltend zu machen und hat zugleich ihre Forderung erhöht. Am 9. April 2024 hat das Berufungsgericht einen Ortstermin durchgeführt, bei dem es den Pool zusammen mit den Sachverständigen R und W in Augenschein genommen und die Sachverständigen ergänzend zu den Gutachten befragt hat. Wegen des Ergebnisses des Ortstermins wird auf das Terminsprotokoll vom 9. April 2024 verwiesen. B. Die zulässige Berufung hat nur zu einem geringen Teil Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet. I. Zulässigkeit der Berufung Die Berufung ist insgesamt zulässig. Dies gilt auch für die erweiterten Anträge der Beklagten im Schriftsatz vom 30. November 2023. Sie sind sachdienlich und werden auf die bereits geltend gemachten angeblichen Mängel der Poolanlage gestützt, § 529 Nr. 1 und 2 ZPO. II. Berufung gegen Zuerkennung der Klage Soweit das Landgericht der Klage in Höhe von 6.340,19 € zuzüglich Nebenforderungen stattgegeben hat, ist die Berufung der Beklagten in geringem Umfang begründet, denn sie ist nur zur Zahlung von 6.000,00 € zuzüglich Nebenforderungen an die Klägerin verpflichtet. Das Urteil des Landgerichts ist entsprechend abzuändern. Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung die vollständige Abweisung der Klage erstrebt hat, ist das Rechtsmittel zurückzuweisen. 1. Klageanspruch: Vergütung aus § 631 Abs. 1 BGB Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen fälligen restlichen Vergütungsanspruch für die Errichtung der Poolanlage in Höhe von 10.000,00 €. Der Anspruch ergibt sich aus dem Bauvertrag der Parteien über die Poolanlage, § 631 Abs. 1 BGB. In Höhe von 4.000,00 € kann die Beklagte dieser Forderung die Dolo-agit-Einrede (§ 242 BGB) entgegenhalten (dazu unten 6.), sodass der Anspruch nur in Höhe von 6.000,00 € durchsetzbar ist. 2. Kein Rückgewährschuldverhältnis Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist nicht dadurch untergegangen, dass sich der Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat. Dazu müsste die Beklagte von dem Vertrag wirksam zurückgetreten sein. Das ist nicht der Fall. Die Beklagte hat erstmalig mit Schriftsatz vom 13. Januar 2020 den Rücktritt von dem Bauvertrag erklärt. Diese Rücktrittserklärung ist unwirksam, da die Pflichtverletzung des Bauvertrags durch die Klägerin unerheblich gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ist (dazu unten b). Weil der Rücktritt der Beklagten jedenfalls an § 323 Abs. 5 S. 2 BGB scheitert kann offenbleiben, ob es sich im Erfolgsfall um einen Rücktritt nach dem Werkmängelrecht (§§ 634 Nr. 3, 636, 325 BGB) oder um einen Rücktritt nach dem allgemeinen Schuldrecht (§ 323 BGB) gehandelt hätte. Für einen Rücktritt nach allgemeinen Schuldrecht spricht, dass die Beklagte die Werkleistung der Klägerin nicht abgenommen hat (s. dazu unten a) bb) (1); zu mängelbedingten Sekundärrechten des allgemeinen Schuldrechts vor der Abnahme vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017, VII ZR 301/13, Rn. 40; VII ZR 193/15, Rn. 34; VII ZR 235/15, Rn. 41). Dagegen spricht, dass die Beklagte wegen der Mängel, auf die sie ihren Rücktritt gestützt hat, zuvor - nämlich insbesondere in ihrer Klageerwiderung vom 30. Dezember 2015 - „kleinen“ Schadensersatz gefordert hat. Damit sind ihre Erfüllungsansprüche erloschen (§ 281 Abs. 4 BGB) und ist ein Abnahmesurrogat bzw. ein Abrechnungsverhältnis entstanden, im Rahmen dessen der Rücktritt gemäß § 634 Nr. 3 BGB erklärt werden kann (vgl. vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017, VII ZR 301/13; VII ZR 193/15; VII ZR 235/15). Ebenso kann offenbleiben, ob der Rücktritt der Beklagten außerdem daran scheitert, weil die Beklagte zuvor, nämlich insbesondere in ihrem Schriftsatz vom 30. Dezember 2015, wegen derselben Mängel kleinen Schadensersatz von der Klägerin beansprucht hat und ob die Gestaltungswirkung dieser Geltendmachung (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2020, VIII ZR 318/19) dazu führt, dass die Beklagte fortan neben Schadensersatz (vgl. § 325 BGB) nur noch die Minderung, aber nicht mehr den Rücktritt erklären kann (vgl. den Hinweis des Berufungsgerichts im Terminsprotokoll vom 17. Oktober 2023). a) Pflichtverletzung der Klägerin: Mängel 1 bis 3 Die Klägerin hat ihre Pflicht zur vertragsgemäßen Herstellung der Poolanlage verletzt, denn ihre Werkleistung weist Mängel auf. Allerdings sind dies nur die vom Landgericht festgestellten Mängel 1 bis 3, weitere Mängel bestehen nicht. aa) Mängel 1 bis 3 Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme festgestellt, dass der Pool an den Mängeln 1 bis 3 leidet. Das Berufungsgericht hat keinen Anhaltspunkt an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellung zu zweifeln, sodass es daran gebunden ist, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. bb) Keine weiteren Mängel Neben den Mängeln 1 bis 3 weist der Pool keine Mängel auf. (1) Beweislast Die Beweislast bei der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob die Leistung der Klägerin weitere Mängel aufweist, trägt die Klägerin, denn die Beklagte hat ihre Leistung nicht abgenommen. Eine solche Abnahmeerklärung liegt insbesondere nicht darin, dass der Ehemann der Beklagten am 14. August 2013 das „Protokoll für Übergabe/Übernahme“ der Streithelferin der Klägerin (Anlage K 4) unterzeichnet hat. Schon nach ihrem schriftlich fixierten Inhalt ist diese Erklärung lediglich auf die „Übernahme“ der Überdachung eines Schwimmbeckens gerichtet, nicht auf die Abnahme der gesamten Poolanlage, die aber Gegenstand des Vertrags zwischen den Parteien ist. Außerdem handelt es sich um ein Formular, das lediglich das Firmenlogo der Streithelferin der Klägerin trägt, aber keinen erkennbaren Hinweis auf die Klägerin selbst. Unabhängig von der Frage, ob er dazu bevollmächtigt war, musste der Ehemann der Beklagten bei Unterzeichnung des Formulars deshalb nicht davon ausgehen, damit für seine Frau die gesamte Werkleistung der Klägerin abzunehmen. Ebenso wenig hatte die Klägerin, als sie in den Besitz der unterzeichneten Erklärung gelangte, Anlass zu der Annahme, dass damit die Abnahme ihrer Werkleistung erklärt worden sei. Auch als Teilabnahme der Poolüberdachung kann die Übernahmeerklärung nicht ausgelegt werden. Dies würde zunächst voraussetzen, dass die Klägerin einen Anspruch auf die Abnahme ihrer Werkleistung in Teilen mit der Beklagten vereinbart hätte (BGH, Beschluss vom. 5. Januar 2017, VII ZR 184/14, Rn. 21; Urteil vom 20. Oktober 2005, VII ZR 155/04, Rn. 15), was nicht ersichtlich ist. Zudem bleibt es dabei, dass der Ehemann der Klägerin die in der Unterzeichnung des Formulars liegende „Übernahmeerklärung“ gegenüber der Streithelferin abgab; für die Klägerin bestand kein Anlass, diese Erklärung dahin zu verstehen, die Beklagte wolle damit ihr gegenüber eine Teilabnahme erklären. (2) Zu den einzelnen Behauptungen Nach Abschluss der Beweisaufnahme steht fest, dass die Poolanlage neben den Mängeln 1 bis 3 an keinen weiteren Mängeln leidet. (a) Standsicherheit Das Schwimmbecken, das heißt insbesondere seine Wände und deren Verbindung zur Bodenplatte, ist standsicher. (aa) Standsicherheit erwiesen Der Sachverständige W hat in seinem Gutachten 1 und bei seiner Anhörung durch das Landgericht am 8. August 2019 angegeben, dass ein Einsinken der Beckenwände des Pools nicht feststellbar sei und es keinerlei Anhaltspunkte für eine nicht ausreichende Bewehrung des Betons gebe, die nur mit erheblichem Aufwand und nach umfangreichen Bauteilöffnungen überprüft werden könnte (Gutachten 1, S. 22, Terminsprotokoll vom 8. August 2019, S. 4 f). Der Sachverständige R hat bei seiner Anhörung durch das Landgericht ebenfalls bestätigt, dass es keine statisch bedenklichen Veränderungen der Poolwände gebe. Insbesondere seien keine Risse festzustellen, die ggf. durch die Folie auf den Wänden erkennbar wären (Terminsprotokoll vom 8. August 2019, S. 4, Terminsprotokoll vom 28. November 2022, S. 8 f). Auch das Berufungsgericht hat beide Sachverständige bei dem Ortstermin am 9. April 2024 nochmals hierzu befragt. Dabei haben sie übereinstimmend angegeben, dass sich die Poolwände während ihrer gesamten Standzeit in der Horizontale nicht verschoben oder sonst verändert hätten. Angesichts der Dauer dieser Standzeit - sie beträgt mittlerweile über zehn Jahre - lasse sich daraus schließen, dass der Pool standsicher sei; andernfalls hätten sich Veränderungen einstellen müssen (Terminsprotokoll vom 9. April 2024, S. 1 f). Das Berufungsgericht hält diese Ausführungen für überzeugend und schließt sich ihnen an. Die Sachverständigen verfügen auch über die erforderliche Sachkunde zur Beantwortung der Beweisfragen. Der Sachverständige W ist öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Schäden an Gebäuden, der Sachverständige R ist zwar nicht öffentlich bestellt, aber Sachverständiger für Schwimmbadtechnik und war aufgrund seiner Sachkunde in der Lage, die von ihm zu untersuchenden Beweisfragen zu beantworten, wobei es an dieser Stelle ohnehin primär auf die Sachkunde des für die Fragen der Standsicherheit hinzugezogenen Sachverständigen W ankommt. Die Überlegungen des Sachverständigen S, den die Beklagte beauftragt hat (Anlage B 24), stehen dem nicht entgegen. Der Sachverständige S betont im Wesentlichen, dass die Konstruktion des Beckens ungeklärt sei und deshalb vom Fehlen seiner Standsicherheit ausgegangen werden müsse (Anlage B 24, S. 2). Aber das trifft nicht zu. Jedenfalls im gegenwärtigen Zeitpunkt kann aus dem Umstand, dass die Beckenwände auch nach zehn Jahren keine Absenkungen oder Verschiebungen aufwiesen, gemäß den Aussagen der Sachverständigen W und R ihre Standsicherheit gefolgert werden. Wenn die Beklagte meint, dieser Befund sei technisch nicht zutreffend und dies werde durch ihren Sachverständigen S bestätigt, dann hätte sie diesen zum Termin stellen müssen, damit er die Aussagen der gerichtlichen Sachverständigen dort näher hinterfragt, als dies in seiner abstrakt gehaltenen schriftlichen Stellungnahme geschehen ist. Diese Möglichkeit hat die Beklagte weder vor dem Landgericht noch vor dem Berufungsgericht genutzt. Zwar hat die Beklagte angekündigt, den Sachverständigen zum Ortstermin zu stellen (Schriftsatz vom 15. März 2024, S. 3 f), zum Termin ist er dann aber nicht erschienen. (bb) Fehlender Standsicherheitsnachweis ist unerheblich Der Umstand, dass die Klägerin keinen Standsicherheitsnachweis für das Schwimmbecken vorgelegt hat, begründet für sich allein keinen Mangel. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass der Bau des Beckens verfahrensfrei gewesen sei und deshalb ein solcher Nachweis gegenüber den Baubehörden nicht erforderlich sei (Schriftsatz der Beklagten vom 2. Mai 2023, S. 9). Auch gegenüber der Beklagten hat die Klägerin einen solchen Standsicherheitsnachweis nicht zu erbringen. Die Klägerin ist ihrer Verpflichtung gegenüber der Beklagten nachgekommen, wenn sie ihre Leistung vertragsgerecht erfüllt hat, hingegen ist sie grundsätzlich nicht verpflichtet, dies der Beklagten auch nachzuweisen (KG, Urteil vom 15. Mai 2018, 21 U 90/17). Dies ist auch kaum möglich. Insbesondere würde der von der Beklagten vermisste Nachweis in Schrift- oder Textform nicht weiterhelfen, denn die Beklagte bestreitet auch und gerade die Art und Weise der Arbeiten. Auch wenn ein Standsicherheitsnachweis oder eine sonstige Dokumentation vorläge, wäre damit der tatsächliche Aufbau des Beckens nicht geklärt und es wäre deshalb auch nichts „nachgewiesen“. Dies lässt sich nicht, wie vom Sachverständigen W ausgeführt, nicht ohne eine zerstörende Untersuchung der Beckenwände klären. Die schuldet die Klägerin mit Sicherheit nicht. (b) Gegenstromanlage Die Gegenstromanlage des Pools ist ebenfalls nicht mangelhaft. Auch wenn die Beklagte ursprünglich eine „Massageanlage“ gewünscht haben mag, ist es unstreitig zwischen den Parteien, dass sie die Klägerin mit dem Einbau einer Gegenstromanlage beauftragte (vgl. z.B. Schriftsatz der Beklagten vom 30. Dezember 2015, S. 13). Dass diese Anlage ihre Funktion als Gegenstromanlage nicht erfüllt, wird von der Beklagten nicht behauptet, sie stört sich daran, dass sie nicht gleichermaßen wie eine „Massageanlage“ oder Massagedüse zur Unterwassermassage geeignet sei. Insoweit hat der Sachverständige R aber angegeben, dass die durch die Klägerin eingebaute Anlage einstellbar ist und auch eine Massagefunktion erfüllen kann (vgl. Terminsprotokoll vom 8. August 2019, S. 3). Mit dem Hinweis auf diese Einstellbarkeit hat der Sachverständige zugleich die diesbezügliche Frage der Beklagten im Schriftsatz vom 23. Januar 2019 (S. 3) beantwortet. Gegen diese Aussage hat sich die Beklagte im weiteren Verlauf des Verfahrens vor dem Landgericht nicht mehr gewendet. Indem sie in der Berufungsbegründung lediglich ohne weitere Begründung ihre Behauptung wiederholt, dass die Anlage „äußerst schwergängig oder nicht bedienbar“ und nicht für eine gewünschte Massagefunktion einstellbar gewesen sei (Schriftsatz der Beklagten vom 2. Mai 2023, S. 16), zeigt sie keine konkreten Anhaltspunkte dafür auf, dass die Feststellungen des Landgerichts unvollständig oder unrichtig sein könnten, sodass das Berufungsgericht insoweit an sie gebunden ist, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. (c) Keine sonstigen Mängel Auch sonst weist die Poolanlage keine weiteren Mängel auf. Die Beklagte hat zwar durchaus eine Reihe weiterer Mängel und Mängelsymptome vorgetragen, das Landgericht ist diesen Behauptungen aber auch nachgegangen: Es hat auf Grundlage seines Beweisbeschlusses vom 16. Mai 2017 die Sachverständigen R und W damit beauftragt, diesen Mängelbehauptungen nachzugehen. Die Sachverständigen haben sodann die Gutachten 1 und 2 abgeliefert und sind vom Landgericht zweimal, nämlich am 8. August 2019 und am 28. November 2022 hierzu mündlich angehört worden, wobei die Beklagte Gelegenheit hatte Nachfragen zu stellen. Auf dieser Basis hat sich das Landgericht in seinem Urteil vom 30. Januar 2023 mit dem Vortrag im Einzelnen befasst und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass keine weiteren Mängel vorlägen (Urteil des Landgerichts, S. 16 ff). Das Berufungsgericht sieht keine Anhaltspunkte, dass diese Feststellungen unvollständig oder unrichtig sein könnten, deshalb sind sie für das Berufungsverfahren verbindlich, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung Mängelrügen aufführt, die im Urteil des Landgerichts keine Berücksichtigung gefunden hätten (Schriftsatz vom 2. Mai 2023, S. 13 ff), ist das nicht ausreichend. Denn hierbei wiederholt die Beklagte ganz überwiegend nur Mängelbehauptungen aus früheren Schriftsätzen, insbesondere der Klageerwiderung vom 30. Dezember 2015, die aber entgegen ihrer Behauptung in dem später erlassenen Beweisbeschluss, den Gutachten der Sachverständigen und in den Anhörungsterminen durchaus berücksichtigt wurden. Wenn die Beklagte meint, dass das Landgericht sich in einem einzelnen Punkt nicht auf die Ausführungen der Sachverständigen hätte stützen dürfen oder dies in nicht nachvollziehbarer Weise getan habe, hätte sie dies im Einzelnen in der Berufungsbegründung vortragen müssen. Das Berufungsgericht hat sie ausdrücklich auf dieses Defizit hingewiesen (vgl. Terminsprotokoll vom 19. Dezember 2023, S. 2), ohne dass die Beklagte ihren Vortrag darauf hin präzisiert hätte. Ergänzend ist anzumerken, dass die meisten der angeblich übergangenen Mangelrügen, die die Beklagte in der Berufungsbegründung auflistet, ohnehin Wiederholungen bereits an anderer Stelle geschilderter Mangelsymptome darstellen, sodass es Überschneidungen zwischen ihnen gibt; insbesondere sind mehrere der von der Beklagten geschilderten Funktionsprobleme Folgen des Mangels 3 und der dadurch bedingten Schwergängigkeit der Schwimmbadüberdachung, von dessen Vorliegen sowohl das Landgericht wie auch das Berufungsgericht ausgehen. b) Rücktritt ist unwirksam Kann die Rücktrittserklärung der Beklagten somit nur auf die Mängel 1 bis 3 gestützt werden, ist er unwirksam, weil diese Mängel eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB darstellen. aa) Grundsatz: Gesamtabwägung Die Beurteilung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 29. September 2021, VIII ZR 111/20; Urteil vom 28. Mai 2014, VIII ZR 94/13; Grüneberg in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 83. Auflage, 2024, § 323, Rn. 32 m.w.N.). Dabei verbietet sich die Annahme starrer Schwellenwerte (KG, Urteil vom 7. Mai 2019, 21 U 139/18). Geht es um den Rücktritt des Bestellers von einem Bauvertrag ist von Bedeutung, ob die Leistung des Unternehmers bereits umfangreich mit einem dem Besteller gehörenden Baugrundstück verbunden ist, sodass sie nicht mehr in wirtschaftlich sinnvoller Weise zurückgegeben werden kann. Der Rücktritt wirft in einem solchen Fall besondere Schwierigkeiten auf: Zunächst ist zu klären, ob die Rückgewähr der mit dem Baugrundstück verbundenen Bauleistung damit ihrer Natur nach ausgeschlossen ist (vgl. § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder ob vom Unternehmer doch der technisch letzten Endes immer mögliche Rückbau abverlangt werden kann. Wenn die Rücknahme der Bauleistung in Natur ausgeschlossen sein sollte, stellt sich die Frage, wie der dem Unternehmer dann zustehende Wertersatz zu ermitteln ist, was ebenfalls gerade bei einer mangelhaften Leistung schwierig sein kann. Aus diesem Grund ist es aus Sicht des Berufungsgerichts geboten, im Fall eines Bauvertrags die Schwelle für eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB höher anzusetzen als bei anderen Vertragstypen (etwa Kauf- oder Bauträgerverträgen), bei denen die Leistung nach Rücktritt des Leistungsempfängers im Regelfall an den Leistungserbringer in Natur zurückgegeben werden kann. Dieses Ergebnis begegnet insbesondere deshalb keinen Bedenken, weil der Besteller damit nicht rechtlos gestellt ist, sondern weiterhin die Möglichkeit hat, sein Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Bauvertrags durchzusetzen: Es bleibt ihm unbenommen, einen Vorschuss auf die Kosten zu fordern, die für die Beseitigung der bestehenden Mängel erforderlich sind oder er kann nach Beseitigung der Mängel auf eigene Kosten „kleinen“ Schadensersatz vom Besteller beanspruchen. bb) Im vorliegenden Fall: Unerheblichkeit Im vorliegenden Fall führt diese Gesamtabwägung zu dem Ergebnis, dass die Pflichtverletzungen der Klägerin, auf die sich die Beklagte berechtigterweise stützen kann, als unerheblich zu bewerten sind. Das Landgericht ist auf Grundlage des Gutachtens 2 und der mündlichen Erläuterungen der Sachverständigen im Termin vom 28. November 2022 überzeugend zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Kosten der Beseitigung der an dem Pool tatsächlich vorliegenden Mängel 1 bis 3 auf insgesamt 3.659,81 € belaufen (Urteil des Landgerichts, S. 14 ff). Die Beklagte hat dagegen keine erheblichen Einwände vorgetragen. Im Anhörungstermin vor dem Berufungsgericht haben die Sachverständigen übereinstimmend angegeben, dass diese Schätzung nach wie vor zutreffe, es komme allenfalls eine Erhöhung um 10 bis 15% in Betracht (Terminsprotokoll vom 9. April 2024, S. 2). Das Berufungsgericht hält es vor diesem Hintergrund für angezeigt, die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung im Wege der Schätzung mit 4.000,00 € anzusetzen. Damit sind die Mängel 1 bis 3 im Ergebnis als unerheblich anzusehen. Die Kosten, die somit zwischen 5 und 10% der Gesamtvergütung liegen, bewegen sich noch in einem Rahmen, der - da es auf eine Gesamtbetrachtung ohne feste Schwellenwerte ankommt - noch als unerheblich angesehen werden kann. Denn auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass sich im Fall eines Rücktritts die Frage der Rückgabe und ggf. des Wertersatzes für die auf dem Grundstück der Beklagten errichteten Poolanlage stellte. Zudem lassen sich durch die von den Sachverständigen erläuterten Maßnahmen die objektiv bestehenden Mängel des Pools auch ohne Rücktritt beheben (vgl. Terminsprotokoll vom 9. April 2024, S. 1). 3. Fälligkeit Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist fällig. Auch wenn die Beklagte die Werkleistung nicht abgenommen hat, ergibt sich dies jedenfalls daraus, dass die Beklagte spätestens mit ihrem Schriftsatz vom 30. Dezember 2015 wegen der bestehenden Mängel an der Poolanlage Schadensersatz statt der Leistung gefordert und dadurch ihren Erfüllungsanspruch aus dem Bauvertrag verloren hat (§ 281 Abs. 4 BGB, vgl. Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 83. Auflage, 2024, § 641 BGB, Rn. 6 m.w.N.). 4. Höhe der Forderung Der noch offene Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Bauvertrag beläuft sich auf 10.000,00 €. 5. Anspruch ist nicht erloschen Dieser Anspruch ist nicht erloschen. Insbesondere hat die Beklagte nicht wirksam mit einem Anspruch auf Vorschuss für die Kosten der Beseitigung der Mängel 1 bis 3 an der Poolanlage aufgerechnet, § 389 BGB, denn der Beklagten steht kein Vorschussanspruch gegen die Klägerin (§ 637 Abs. 3 BGB) zu. Dabei ist es unschädlich, dass sie die Werkleistung der Klägerin nicht abgenommen hat, denn ein Werkbesteller kann auch davor einen Vorschuss wegen Mängeln beanspruchen, wenn er die fällige Werkleistung endgültig und ernsthaft abgelehnt hat (BGH; Urteil vom 19. Januar 2017, VII ZR 301/13), was die Beklagte im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits mehrfach zum Ausdruck gebracht hat. Nach Meinung des Berufungsgerichts ist es aber prinzipiell nicht möglich, mit einem Vorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB gegenüber einem Werklohnanspruch aufzurechnen. Durch den Vorschuss soll dem Werkbesteller ermöglicht werden, die Mängel eines Werks beseitigen zu lassen, ohne dafür eigene Geldmittel aufwenden zu müssen. Somit dient der Vorschuss dazu, den Besteller so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Werkvertrags stünde. Deshalb ist der Besteller aber auch verpflichtet, einbehaltenen Werklohn, der bei mangelfreier Leistung dem Unternehmer gebührte, für die Mangelbeseitigung aufzuwenden. Nur wenn und soweit ein solcher Einbehalt für die Beseitigungskosten nicht ausreicht, hat der Unternehmer Vorschuss zu leisten, der sich folglich dann auf die Höhe der Differenz zwischen Beseitigungskosten und offener Vergütung beläuft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 2. März 1967, VII ZR 215/64, Rn. 35; Urteil vom 20. Januar 2000, VII ZR 224/98, Rn. 49). Die Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch gegenüber einem Vergütungsanspruch ist folglich deshalb ausgeschlossen, weil es eine solche Aufrechnungslage nicht geben kann, denn wenn und soweit noch Vergütung des Unternehmers offen ist, hat der Besteller keinen Anspruch auf Vorschuss (vgl. Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 83. Auflage, 2024, § 637 BGB, Rn. 12). Wenn der Bundesgerichtshof teilweise davon auszugehen scheint, dass eine solche Aufrechnung doch möglich ist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 19. November 2020, VII ZR 193/19), vermag sich das Berufungsgericht dem nicht anzuschließen und sieht sich damit im Einklang mit den o.g. Judikaten des Bundesgerichtshofs (nämlich BGH, Urteil vom 2. März 1967, VII ZR 215/64, Rn. 35 und Urteil vom 20. Januar 2000, VII ZR 224/98, Rn. 49). 6. Dolo-agit-Einrede Allerdings ist der Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe der Kosten, die durch die Beseitigung der Mängel an ihrer Werkleistung entstehen, einredebehaftet. a) Begründung Die Beklagte kann die Vergütung insoweit gemäß der Dolo-agit-Einrede verweigern, § 242 BGB. Müsste die Beklagte die Vergütung auch insoweit zahlen, wie sie sie für die Finanzierung der Mängelbeseitigung benötigt, würden der Beklagten die hierfür benötigten Geldmittel entzogen, sodass dann ihr Vorschussanspruch entstünde und sie einen Betrag in Höhe der Beseitigungskosten umgehend wieder zurückfordern könnte. Aus diesem Grund kann sie die Rückzahlung dieses Betrags von vornherein verweigern (Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 83. Auflage, 2024, § 637 BGB, Rn. 12). Die Dolo-agit-Einrede wirkt an dieser Stelle nicht als dauerhafte, sondern nur als vorübergehende Einrede, nämlich nur für die Zeitspanne, in der die Beklagte den einbehaltenen Vorschuss für die Beseitigung der Mängel verwenden muss (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010, VII ZR 108/08), die Vergütungsforderung ist deshalb nur derzeit in dieser Höhe nicht begründet. Nach Ablauf der Zeitspanne entfällt die Einrede und die Vergütung ist in vollem Umfang durchsetzbar. Sollte die Beklagte die Mängel dann beseitigt haben, kann sie gegenüber der einredefreien Vergütung dann mit ihrem Schadensersatzanspruch aufrechnen. b) Höhe: 4.000,00 € Im vorliegenden Fall kann die Beklagte dem Vergütungsanspruch der Klägerin die Dolo-agit-Einrede in Höhe eines Teilbetrags von 4.000,00 € entgegenhalten, denn die Kosten der Mängelbeseitigung belaufen sich nach der Schätzung des Berufungsgerichts auf diese Summe (vgl. oben 2. b) bb)). Zum Einbehalt eines höheren Betrags ist die Beklagte demgegenüber nicht im Wege der Einrede berechtigt. Insbesondere steht ihr nicht (mehr) die Einrede des §§ 320, 641 Abs. 3 BGB zu, da dies voraussetzte, dass die Beklagte damit noch die Vertragserfüllung durch die Klägerin erzwingen will. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, da sie die Leistung der Klägerin endgültig abgelehnt hat. 7. Nebenforderungen Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist gemäß §§§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen. Der Anspruch auf vorprozessuale Anwaltskosten nebst Verzinsung ergibt sich ebenfalls aus §§§ 280, 286 BGB. III. Berufung gegen Abweisung der Widerklage Soweit sich die Beklagte mit der Berufung gegen die Abweisung ihrer Widerklage wendet, ist das Rechtsmittel in vollem Umfang als unbegründet zurückzuweisen. Aus den Ausführungen unter II. ergibt sich, dass ihr wegen der Mängel der Werkleistung der Klägerin aus keinem denkbaren Gesichtspunkt ein Anspruch gegen die Klägerin zusteht, der die von ihr einbehaltene Vergütung übersteigt. IV. Kostenentscheidung Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten der Beweisaufnahme auf § 96 ZPO, im Übrigen auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. V. Vorläufige Vollstreckbarkeit Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. VI. Keine Zulassung der Revision Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Das gilt auch, obgleich das Berufungsgericht vom Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. November 2020 (VII ZR 193/19) abweicht und die Aufrechnung mit einem Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten gegenüber dem Vergütungsanspruch für ausgeschlossen hält. Diese Abweichung hat im vorliegenden Fall keine Auswirkung auf das Ergebnis des Rechtsstreits; auf Grundlage der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs wäre das Urteil des Berufungsgerichts gleich ausgefallen.