21 U 156/24

Leitsatz: 1. Eine Wohneinheit ist nur dann bezugsfertig im Sinne von § 3 Abs. 2 MaBV, wenn sie dauerhaft bezogen werden kann.(Rn.31) 2. Auch ein optischer Mangel, der der Nutzung der Wohneinheit nicht entgegensteht, hindert die Bezugsfertigkeit, wenn er wesentlich ist und der Erwerber aus diesem Grund die Abnahme verweigert.(Rn.32) 3. Anderes gilt nur, wenn die Beseitigung des Mangels gemäß § 635 Abs. 3 BGB unverhältnismäßig ist und der Bauträger sich darauf beruft.(Rn.46) (Rn.50) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin II vom 13.08.2024, Az. 22 O 60/20 (2), wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Dieses Urteil und fortan das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin II sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger macht aus eigenem und abgetretenem Recht einen Verzugsschaden wegen verspäteter Übergabe einer Wohnung in Berlin geltend, die die Beklagte als Bauträgerin zu errichten hatte. Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Berlin II Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt: Der Kläger verlangt die entgangenen Mieteinnahmen für 67 Monate im Zeitraum Mai 2016 bis November 2021 in Höhe von monatlich 3.081,- EUR ersetzt, die er für zwei Wohnungen in M nicht vereinnahmen konnte, weil er und der Miterwerber des streitgegenständlichen, aber nicht fristgerecht übergebenen Objekts diese Wohnungen wegen der gescheiterten Wohnungsübergabe in Berlin weiter nutzen mussten und sie nicht wie geplant vermieten konnten. Daneben sind Stornierungskosten für Kaufverträge über Möbel in Höhe von 1.564,25 EUR sowie Kosten für die Einlagerung von Wohnungseinrichtung in Höhe von 360,- EUR Gegenstand der Klageforderung. Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 13.08.2024 in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 208.351,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 34.251,00 EUR seit dem 01.02.2016, aus weiteren 38.536,25 EUR seit dem 27.01.2021 und aus weiteren 135.564,00 EUR seit dem 28.12.2021 zu zahlen. Die Beklagte habe sich seit dem 01.02.2016 in Verzug befunden, nachdem die Erwerber die vertraglich vereinbarte Nachfrist gesetzt hatten und die Wohnung bis zu diesem Zeitpunkt nicht bezugsfertig hergestellt war. Denn die Wohnung habe in Bezug auf die Wohnzimmertreppe zwei wesentliche Mängel aufgewiesen, indem sie entgegen der vertraglichen Verpflichtung nicht aus Sichtbeton und auch deutlich steiler als in der Visualisierung im Prospekt ausgeführt worden sei. Die Beklagte habe zu den Voraussetzungen des § 635 Abs. 3 BGB, wonach der Unternehmer die Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigern könne, nicht konkret vorgetragen. Der Beklagten könne sich seit dem 07.07.2016 aufgrund ihrer Rücktrittserklärung ohnehin nicht mehr auf ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB wegen einer etwaigen Zahlungsverpflichtung der Erwerber berufen, weil sie deutlich gemacht habe, dass sie am Vertrag nicht festhalten wolle. Dies gelte bis zur Beendigung des vor dem Kammergericht geführten Verfahrens 21 U 116/18, das die von der Beklagten begehrte Rückabwicklung des Vertrages zum Gegenstand gehabt habe und erst durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 04.08.2021 abgeschlossen worden sei. Der geltend gemachte Mietausfallschaden sei der Höhe nach durch den gerichtlichen Sachverständigen festgestellt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die ihre Prozessbevollmächtigten gegen das ihnen am 26.08.2024 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 25.09.2024 eingelegt und nach entsprechender Fristverlängerung am 26.11.2024 begründet haben. Die Beklagte möchte eine vollständige Klageabweisung erreichen und rügt: Die Wohnung sei am 16.02.2016 bezugsfertig gewesen, die Erwerber hätten jedoch die mehrfach angebotene Übergabe der Wohnung beharrlich abgelehnt und sich in Annahme- und Zahlungsverzug befunden. Die Beklagte habe hingegen wegen der fehlenden Zahlung der sechsten Kaufpreisrate, u.a. wegen Bezugsfertigkeit der Wohnung, in Höhe von 91.504,- EUR ein Zurückbehaltungsrecht besessen und sei deshalb nicht in Verzug geraten. Mindestens bis zu dem im Juli 2016 erklärten Rücktritt der Beklagten seien die Erwerber in Annahmeverzug gewesen. Ferner hätten die Erwerber spätestens seit dem Urteil des Kammergerichts vom 11.06.2019 in dem Verfahren 21 U 116/18 davon ausgehen müssen, dass der Rücktritt der Beklagten nicht wirksam gewesen sei, und deshalb die restliche Zahlung leisten sowie die Übergabe der Wohnung verlangen müssen. Seitdem greife die Einrede des § 320 BGB auch wieder zugunsten der Beklagten. Stattdessen hätten die Erwerber erst Ende 2021 ein Zahlungs- und Übernahmeangebot unterbreitet. Die Beklagte behauptet, die Mangelbeseitigung an der Treppe sei nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich (Anlage B 4), da eine Sichtbetontreppe aus statischen Gründen nicht realisierbar sei. Hierfür sei ein Minderungsbetrag von maximal 12.000,- EUR anzusetzen. Sie meint, der Mietausfall bezüglich der Wohnungen in M stelle keinen kausalen Verzugsschaden, sondern nur einen hypothetischen Posten dar. Die Beklagte beantragt sinngemäß, unter Abänderung des am 13.08.2024 verkündeten Urteil des Landgerichts Berlin zum Az. 22 O 60/20 die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Akte des Kammergerichts zum Az. 21 U 116/18 war beigezogen und lag dem Senat in der mündlichen Verhandlung vom 03.06.2025 sowie bei der Abfassung der hiesigen Entscheidung vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in zweiter Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.06.2025 Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den Anforderungen aus § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO. 2. Die Berufung ist unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB in Höhe von 208.351,25 EUR zu. Der Kläger ist allein Berechtigter, nachdem der Miterwerber der streitgegenständlichen Wohnung seine Ansprüche an ihn abgetreten hat (Anlage X 14), § 398 BGB. Die Beklagte befand sich vom 01.02.206 bis zum 17.12.2021 mit der Erbringung ihrer Bauleistung und der Übergabe der Wohnung in Verzug. a) Der Schuldnerverzug der Beklagten ist nach entsprechender Fristsetzung durch die Erwerber am 01.02.2016 eingetreten. Nach § 3 Abs. 6 des Vertrags war die Wohnung zum 31.12.2015 bezugsfertig und bis spätestens zum 31.01.2016 vollständig fertigzustellen. Nach § 3 Abs. 7 des Vertrags ist der Käufer im Falle eines Verzugs mit der Erbringung von Bauleistungen erst dann berechtigt, vom Verkäufer Schadensersatz zu verlangen, wenn er dem Verkäufer zuvor schriftlich eine Nachfrist von mindestens 30 Tagen gesetzt hat. Die Beklagte erbrachte die von ihr geschuldete Bauleistung nicht rechtzeitig wie vertraglich vereinbart. Bis zum 12.02.2016 hatte das Bauamt den erforderlichen Brandschutznachweis noch nicht anerkannt. Die Beklagte zeigte sodann erst mit Schreiben vom 16.02.2016 die aus ihrer Sicht gegebene Bezugsfertigkeit der Wohnung an, forderte u.a auch hierfür die sechste Kaufpreisrate in Höhe von 91.504,- EUR und bot die Übergabe des Sondereigentums Zug um Zug gegen entsprechende Zahlung an (Anlage X 4). Die Erwerber mahnten die Übergabe gemäß der vertraglichen Regelung am bereits am 29.12.2015 mit Frist zum 30.01.2016 an (Anlage X 11). b) Der Eintritt des Verzugs auf Seiten der Beklagten ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil zu ihren Gunsten ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 BGB besteht. Nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB kann derjenige, der aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Das bloße objektive Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts hindert den Eintritt des Schuldnerverzugs (BGH, Urteil v. 07.05.1982 – V ZR 90/81 – Rn. 14, 16). Der Umstand, dass die Erwerber die gemäß § 6 Abs. 3 des Vertrages angeforderte sechste Kaufpreisrate nicht vor Ablauf von zehn Kalendertagen zahlten, begründet die Einrede aus § 320 Abs. 1 BGB nicht zugunsten der Beklagten. Denn die Erwerber waren nicht zur Zahlung der sechsten Kaufpreisrate verpflichtet und gerieten ihrerseits nicht in Zahlungs- und Annahmeverzug, weil die Beklagte ihre Bauverpflichtung in Anbetracht von zwei wesentlichen Mängeln am Objekt nicht vertragsgemäß erfüllt hatte. aa) Zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte die sechste Kaufpreisrate für die streitgegenständliche Wohnung abrief, war die vom Wohnraum auf die Dachterrasse führende Treppe mit zwei wesentlichen Mängeln behaftet. Zum einen war sie entgegen der vertraglichen Vereinbarung nicht aus Sichtbeton gefertigt und zum anderen steiler ansteigend, nämlich nur mit 13 anstelle der vorgesehenen 16 Stufen ausgeführt. Der Senat verweist wegen der Abweichung der realisierten Ausführung von dem geschuldeten Bausoll und der Einstufung dieser Mängel als wesentlich, weil sie für die Gestaltung der Wohnung von zentraler Bedeutung sind, auf die Ausführungen in seinem Urteil vom 11.06.2019 - 21 U 116/18 – unter Ziffer II.1. Diese beiden wesentlichen Mängel liegen bis heute vor. bb) Aufgrund dieser wesentlichen Mängel war die Wohnung weder abnahmereif noch bezugsfertig (zu dieser Parallelität vgl. KG, Urteil vom 20.05.2025 - 21 U 73/84 - Rn. 83), sodass die sechste Kaufpreisrate in Höhe von 91.504,- EUR gemäß § 6 Abs. 3 des Vertrages nicht fällig war. Eine Bindungswirkung durch den zwischen den Parteien geführten Vorprozess besteht nicht. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist über die Frage der Bezugsfertigkeit durch das Urteil des Senats vom 11.06.2019 – 21 U 116/18 – nicht rechtskräftig entschieden worden. Der Begriff der Bezugsfertigkeit ist gesetzlich nicht geregelt. Die Parteien haben hierzu in Bezug auf die zu errichtende Wohnung auch keine näheren Bestimmungen im Vertrag getroffen, so dass der Senat die Bezugsfertigkeit der Wohnung im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu bestimmen hat. Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist eine Wohnung dann als bezugsfertig anzusehen, wenn der Bau so weit fortgeschritten ist, dass den zukünftigen Bewohnern zugemutet werden kann, die Wohnung zu beziehen. Dies ist nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen und erfordert zumindest, dass die Wohnung in zumutbarer Weise zugänglich ist und die Bewohner ohne Gefahr für ihre Sicherheit und Gesundheit ihre normalen Wohnbedürfnisse (Wohnen, Essen, Schlafen) unbeengt und dauernd befriedigen können (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 15.07.2011 - 23 U 87/09 - Rn. 74; OLG Düsseldorf, Urteil v. 16.03.2023 - 5 U 39/21 – Rn. 32 m.w.N.; OLG Oldenburg, Urteil v. 27.10.2022 - 8 U 38/21 - Rn. 54): Nach Auffassung des Senats stehen wesentliche Mängel, auch wenn sie optischer Natur sind und die Nutzung der Wohnung zum bestimmungsgemäßen Gebrauch nicht einschränken, der Bezugsfertigkeit und der Fälligkeit der entsprechenden Kaufpreisrate entgegen (vgl. KG, Urteil v. 20.05.2025 - 21 U 73/24 – Rn. 83). Dabei ist es unerheblich, ob eine Wohnung trotz eines Mangels faktisch als bewohnbar angesehen werden kann oder sogar bewohnt wird. Denn für die Beurteilung, ob es dem Erwerber zuzumuten ist, das Objekt zu nutzen, kommt es allein auf die vertragliche Vereinbarung an. Die danach vorzunehmende Auslegung des Begriffs der Bezugsfertigkeit ist nicht davon abhängig, wann und unter welchen Umständen der Bezug erfolgt (vgl. BGH, Urteil v. 15.04.2004 - II ZR 397/02 – Rn. 20, 22). Der Senat hat bereits entschieden, dass jedenfalls keine wesentlichen Mängel mehr vorliegen dürfen, um die Schlussrate nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV fällig zu stellen, weil die „vollständige Fertigstellung“ des erworbenen Objekts mit dem Begriff der Abnahmereife gleichzusetzen ist (vgl. KG, Urteil v. 27.05.2025 – 21 U 44/22 – Rn. 84). Hieran anknüpfend vertritt der Senat zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen die Ansicht, dass in der Regel auch keine Bezugsfertigkeit anzunehmen ist, wenn eine Wohnung wesentliche Mängel aufweist. Denn in diesem Fall ist das Objekt nicht vertragsgerecht hergestellt und nicht abnahmereif. Bei einer solchen Sachlage ist es einem Erwerber im Zweifel nicht zumutbar, die Wohnung zu beziehen. Der Bauträger wird ihm die Wohnung – abgesehen von einem mutmaßlichen Streit über die Zahlungsverpflichtung – kaum übergeben, ohne dass der Erwerber die Abnahme erklärt. Hierzu wäre der Erwerber unter Vorbehalt der Mängel dann gezwungen, obwohl eine Abnahmepflicht wegen wesentlicher Mängel gerade nicht besteht. Dieses Ergebnis erachtet der Senat als unbillig zu Lasten des Erwerbers. Aus der Anwendung dieser Maßgaben ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes: Der Senat verkennt nicht, dass die Erwerber die Wohnung trotz der mangelhaften Wohnzimmertreppe „bewohnen“ konnten und zwar spätestens seitdem geklärt war, dass die Treppe die Vorgaben zum Brandschutz erfüllt und das Bauamt die Abweichung von der DIN als unbedenklich ansieht. Dementsprechend bezogen die Erwerber die streitgegenständliche Wohnung Ende 2021 auch schließlich, auch wenn die Mängel an der Treppe fortbestehen. Die Abweichung von der vertraglich geschuldeten Ausführung der Treppe in Sichtbeton ist zudem lediglich ein optischer Mangel, der die Funktionalität der Treppe oder der Wohnung nicht beeinträchtigt, wenngleich dieser Mangel als wesentlich einzustufen ist. Auf diese tatsächlichen Umstände kommt es indes für die nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht an. Von allen für die Bezugsfertigkeit im Sinne der MaBV heranzuziehenden Kriterien ist hier entscheidend darauf abzustellen, ob das erworbene Objekt auf Dauer als beziehbar angesehen werden kann. Wenn eine Wohnung trotz wesentlicher Mängel zwar zunächst bewohnbar ist, aber im Zeitpunkt des Abrufs der Bezugsfertigkeitsrate bereits feststeht, dass eine Mängelbeseitigung nur erfolgen kann, sofern die Wohnung zu diesem Zweck wieder freigezogen wird, liegt die erforderliche nachhaltige Bezugsfertigkeit gerade nicht vor. Entsprechendes gilt, wenn im Zeitpunkt des Abrufs der Bezugsfertigkeitsrate trotz wesentlicher Mängel des Sondereigentums noch offen ist, ob und wie der Bauträger diese zu beseitigen gedenkt oder ob er sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung beruft. Unter diesen ungeklärten Umständen lässt sich die Annahme der Bezugsfertigkeit nicht rechtfertigen. Von Letzterem ist hier auszugehen. Nach Anzeige der Bezugsfertigkeit durch die Beklagte mit Schreiben vom 16.02.2016 rügten die Erwerber mit Schreiben vom 20.02.2016 die fehlende Abnahmereife wegen der Treppe. Zu diesem Zeitpunkt stand auch noch nicht fest, ob die Treppe in der realisierten Ausführung seitens der Bauaufsicht bauordnungsrechtlich beanstandet wird. Die entsprechende Anfrage des Klägers vom 06.01.2016 beschied das Bezirksamt T erst am 20.01.2017 (Anlage B 1). Aus dem vorgelegten Schriftverkehr der Parteien wird deutlich, dass die Beklagte optische Mängel an der Treppe und solche wegen der Steigung von Anfang an in Abrede stellte und sich nicht ausreichend eindeutig dazu verhielt, ob und wie sie Mängelbeseitigungsmaßnahmen in Angriff nehmen oder sich auf deren Unverhältnismäßigkeit berufen wird. Bei dieser Sachlage war für die Erwerber nicht absehbar, ob die Wohnung überhaupt unter Einhaltung der rechtlichen Vorgaben beziehbar ist und wenn ja, ob die Bezugsfertigkeit dauerhaft gegeben ist. Denn es ist jedenfalls nicht fernliegend, dass eine Demontage der Bestandstreppe und der Einbau einer Neukonstruktion im Hauptwohnraum mit offener Küche einen Freizug der Wohnung erfordert. Hierauf mussten sich die Erwerber nicht einlassen. Auch der weitere Austausch der wechselseitigen Standpunkte belegt, dass dem Kläger und seinem Miterwerber ein Bezug der Wohnung nicht zumutbar war, weil die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben unklar war und sich die Beklagte hinsichtlich einer etwaigen Mängelbeseitigung nicht bestimmt genug positioniert hatte. Mit Schreiben vom 18.03.2016 (Anlage B 3) teilte die Beklagte mit, dass sie kleinere Umbaumaßnahmen beauftragt habe, damit die streitgegenständliche Treppe die Brandschutzanforderungen für notwendige Treppen erfüllt. Lösungsansätze wegen der außerhalb der DIN stehenden Treppensteigung seien weiterhin in der Prüfung. Deshalb stand auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht fest, dass die Erwerber die Wohnung gefahrenfrei und dauerhaft hätten beziehen können. Im Schreiben der Beklagten vom 07.04.2016 (Anlage B 4) meldete die Beklagte schließlich Zweifel an, ob wegen der Abweichung der Treppensteigung von der DIN 18065 ein wesentlicher Mangel vorliege und schätzte das Risiko eines behördlichen Einschreitens als äußerst gering sei. Zugleich wies die Beklagte lediglich darauf hin, „einem dahingehenden Mangelbeseitigungsanspruch dürfte im Übrigen der Einwand der Unverhältnismäßigkeit entgegenstehen“. Ungeachtet dessen teilte die Beklagte mit, sie habe eine Alternativplanung für eine DIN-gerechte Treppe beauftragt. Erst wenn eine Rückantwort der Versicherung vorliege, könne sie über das weitere Procedere abschließend entscheiden. Hiernach bestand für die Erwerber immer noch keine Klarheit, für welche Lösung sich die Beklagte hinsichtlich der Mängelbeseitigung an der Treppe entscheiden würde, auch wenn sie eine solche offenbar allenfalls mit Blick auf die Abweichung von der DIN 18065 in Betracht gezogen hat. Soweit sich die Beklagte zum Nachweis, dass eine Ausführung der Treppe in Stahlbeton – wie ursprünglich geplant – aus statischen Gründen nicht möglich sei, auf die Stellungnahme des Dipl.-Ing. L vom 03.04.2016 beruft (Anlage B 4), ergibt sich hieraus der von der Beklagten gezogene Schluss nicht zwingend. Den Ausführungen des Statikers lässt sich entnehmen, dass die Treppe bei einer Ausführung in Stahlbeton ca. 3 t schwer ist und statischen Herausforderungen unterliegt, weil für die Aufstockung des Dachgeschosses nur geringe Lastreserven vorhanden waren. Zugleich wird deutlich darauf hingewiesen, dass die Beklagte hierfür eine Sonderkonstruktion hätte wählen müssen. Letztlich hätten sich Statiker und Architekt darauf verständigt, die Treppe in Stahl auszuführen und mit zementgebundenen Platten zu verkleiden. Hieraus folgt weder, dass die Ausführung der Treppe in Sichtbeton aus statischen Gründen ausgeschlossen ist, noch dass die hiermit verbundenen Kosten unverhältnismäßig sind. Zu den Kosten der verschiedenen Ausführungsvarianten verhält sich die Stellungnahme vom 03.04.2016 vielmehr überhaupt nicht. Gleiches gilt hinsichtlich des Umstandes der von der DIN 18065 abweichenden Treppensteigung sowie der nach dem Vertrag geschuldeten Ausführung in 16 Stufen. Die Beklagte trägt nicht nachvollziehbar vor, dass und aus welchen Gründen diese Erfüllung des Bausolls technisch notwendig gewesen wäre oder aufgrund von behördlichen Auflagen rechtlich geboten gewesen wäre, § 3 Abs. 5 des Vertrages. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten die Steigung der Treppe aufgrund von statischen Erfordernissen wie geschehen realisiert hat. Soweit die Beklagte mit einem an den beurkundenden Notar gerichteten Schreiben vom 12.07.2016 (Anlage K 9 in der Beiakte 21 U 116/18) Kostenvoranschläge für eine De- und Neumontage der Treppe in einer Größenordnung von 12.000,- EUR vorgelegt hat, reicht dies weder für das erforderliche Vorbringen im Sinne von § 635 Abs. 3 BGB noch für die Annahme aus, der Bezug der Wohnung sei den Erwerbern zumutbar gewesen aus. Die Beklagte legt schon nicht dar, dass sie diese Information den Erwerbern überhaupt und vor allem noch vor ihrer Rücktrittserklärung am 07.07.2016 hat zukommen lassen. Ferner fehlt es auch weiterhin an einer klaren Positionierung der Beklagten dazu, ob und inwieweit sie diese Mängelbeseitigungskosten als unverhältnismäßig ansieht. Hierzu heißt es in dem Schreiben vom 12.07.2016 nur „Soweit man diese Kosten nicht bereits als im Verhältnis zum Mangel unverhältnismäßig hoch einordnet, (…)“. Eine entsprechende Entschließung der Beklagten ist dieser Passage nicht zu entnehmen. Zudem fehlen Ausführungen in Bezug auf das geschuldete Material (Betontreppe) und die Stufenanordnung. Letzteres ist den Kostenangeboten ohne Werkplanung schon nicht zu entnehmen. Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Bezugsfertigkeit obliegt nach den allgemeinen Grundsätzen der Beklagten, die hierzu, ebenso wie zu den Voraussetzungen des § 635 Abs. 3 BGB, nach wie vor unzureichend vorträgt. Deshalb hat es sich dem Senat bis heute nicht zweifelsfrei erschlossen, ob die Wohnung trotz der mangelhaften Treppe als bezugsfertig anzusehen ist, weil die Mängelbeseitigung der Beklagten unzumutbar wäre. cc) Jedenfalls schuldeten die Erwerber die Bezugsfertigkeitsrate grundsätzlich nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung der beiden wesentlichen Mängel an der Treppe. Nach §320 Abs.1 BGB kann ein Besteller wegen eines Mangels die Zahlung des noch offenen Werklohns verweigern (vgl. BGH, Urteil v. 06.12.2007 – VII ZR 125/06 – Rn. 18). Mit der Mängelbeseitigung war die Beklagte durchgehend bis zu ihrer Rücktrittserklärung am 07.07.2016 in Verzug und hat sich auch – wie vorstehend ausgeführt – nicht ausreichend auf unverhältnismäßige Kosten der Mängelbeseitigung gemäß § 635 Abs. 3 BGB berufen. Sie schuldete prinzipiell eine Neuherstellung der Treppe in einer Ausführung in Sichtbeton und mit einer der Visualisierung im Prospekt entsprechenden Steigung. Bis zu einer abschließenden Erklärung der Beklagten zum Umgang mit den beiden hinsichtlich der Treppe vorliegenden wesentlichen Mängel durften die Erwerber die sechste Kaufpreisrate in voller Höhe der angeforderten 91.504,- EUR einbehalten. Der Besteller ist gemäß § 641 Abs. 3 BGB berechtigt, das Doppelte der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten einzubehalten. Die Höhe eines angemessenen Einbehalts kann der Besteller aber erst einschätzen, wenn sich der Unternehmer dazu äußert, wie er bestehende Mängel zu beseitigen beabsichtigt. Ohne eine finale Äußerung des Unternehmers hat der Erwerber nicht die notwendigen Anknüpfungspunkte für eine betragsmäßige Bewertung der Mängelbeseitigungskosten und kann deshalb den vollen offenen Zahlungsbetrag einbehalten. Denn der Unternehmer ist darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung. Er muss dartun, dass sich der Einbehalt des Bestellers auch bei Berücksichtigung dessen Durchsetzungsinteresses auf weniger als die volle noch offene Vergütung beläuft (vgl. BGH, Urteil v. 06.12.2007 – VII ZR 125/06 – Rn. 18). Nach diesen Maßgaben sind die Erwerber hier – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht auf ein anteiliges Zurückbehaltungsrecht zu verweisen. Die Beklagte hat nicht im Einzelnen nachvollziehbar und substanziiert vorgetragen, welche Kosten für die vollständige mangelfreie Herstellung der Treppe in Stahlbeton einschließlich einer gegebenenfalls notwendigen statischen Ertüchtigung des Gebäudes entstehen. Somit waren die Erwerber im Zweifel zum vollen Einbehalt der sechsten Kaufpreisrate in Höhe von 91.504,- EUR berechtigt, bis die Beklagte eine Neuherstellung der Treppe aus Sichtbeton endgültig ablehnt. Eine solche Erklärung der Beklagten ist frühestens konkludent in ihrem Rücktritt mit Schreiben vom 07.07.2016 zu sehen. c) Die Beklagte befand sich ab dem Zeitpunkt ihres am 07.07.2016 unberechtigt erklärten Rücktritts weiterhin in Verzug. Es ist rechtskräftig festgestellt, dass der am 07.07.2016 durch die Beklagte erklärte Rücktritt vom Bauträgervertrag unwirksam war (vgl. Urteil des KG v. 11.06.2019 - 21 U 116/18; Beschluss des BGH v. 04.08.2021 – VII ZR 149/19 mit Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde; Anlagen K 3 und X 6). Mit der Erklärung des Rücktritts kann sich die Beklagten erst recht nicht auf die Einrede aus § 320 BGB berufen, weil sie selbst an dem Vertrag gar nicht mehr festhalten wollte. Denn die Einrede aus § 320 BGB steht unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben (vgl. Grüneberg/Grüneberg, 84. Aufl., BGB, § 320, Rn. 6 m.w.N). Derjenige, der sich darauf beruft, muss erfüllungsbereit sein. Denn die Einrede des § 320 BGB hat allein die Funktion, die geschuldete (Gegen-)Leistung zu erzwingen. Deshalb kann sich derjenige, der deutlich gemacht hat, dass er an dem Vertrag nicht festzuhalten gedenke, die Einrede nicht zunutze machen (vgl. BGH, Urteil v. 04.07.2002 – I ZR 313/99 – Rn. 27). Der Verzugsanspruch des Erwerbes bleibt deshalb auch bei Zahlungsverzug erhalten, wenn der Bauträger den Rücktritt vom Bauträgervertrag erklärt hat, weil er sich dann nicht mehr auf § 320 BGB berufen kann (Kammergericht, Urteil v. 07.05.2019 – 21 U 139/18 – Rn. 38; BGH, Urteil v. 17.07.2013 – VIII ZR 163/12 – Rn. 26). So liegt der Fall hier mit der hinzukommenden Besonderheit, dass sich die Erwerber nicht einmal in Zahlungsverzug befanden. d) Der Beklagten kommt die Einrede des § 320 BGB vor diesem Hintergrund auch nicht automatisch ab der Entscheidung des Kammergerichts vom 11.06.2019 in dem Verfahren 21 U 116/18 zugute, weil sie hiergegen mit der Nichtzulassungsbeschwerde vorgegangen ist. Hierdurch hat sie nach außen unmissverständlich und nachdrücklich dokumentiert, dass sie an ihrer Rücktrittserklärung festhalten will und weiterhin die Rückabwicklung des Vertrages begehrt. Der Verzug der Beklagten endet deshalb erst, als sie in Ansehung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 04.08.2021 die Übergabe der Wohnung mit Schreiben vom 05.11.2021 gegen Zahlung des Restbetrages angeboten und diese schließlich am 17.12.2021 übergeben hat. Bis dahin war sie zur Übergabe der Wohnung ohne Zahlung der sechsten Kaufpreisrate nicht bereit. e) Das Verschulden der Beklagten ist indiziert, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte ist bewusst von dem für die Treppe vertraglich vereinbarten Material und der Visualisierung der Treppe im Exposé abgewichen. Sie stellt bis heute in Abrede, dass insoweit Mängel vorliegen. Dies alles vermag die Beklagte gerade nicht zu entlasten. f) Die von dem Kläger geltend gemachten Schadenspositionen beruhen prima-facie kausal auf dem Verhalten der Beklagten. aa) Der Kläger ist berechtigt, den Mietausfall für die Wohnungen in M als Verzugsschaden geltend zu machen. Der insoweit geltend gemachte Schaden ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB erstattungsfähig, weil er darauf abzielt, den Kläger und den Miterwerber so zu stellen, wie sie stünden, wenn die Beklagte ihnen die streitgegenständliche Wohnung termingerecht, also spätestens zum 30.01.2016 übergeben hätte. Es steht den Erwerbern einer Wohnung frei, wie sie die durch den Verzug entstandenen Nachteile berechnen. Es ist ihnen unbenommen, diejenige Berechnungsmethode zu wählen, nach der sie den höchstmöglichen Schadensersatz beanspruchen können, solange ein und derselbe Nachteil nicht mehrfach in Ansatz gebracht wird (vgl. KG, Urteil v. 15.05.2018 – 21 U 90/17 – Rn. 85, 105). Der Kläger kann deshalb nicht – wie die Beklagte meint – darauf verwiesen werden, wegen der Vorenthaltung der Wohnung in Berlin ausschließlich eine Nutzungsausfallentschädigung geltend zu machen und die hierfür geltenden Voraussetzungen (vgl. BGH, Urteil v. 20.02.1014 – VII ZR 172/13 – Rn. 17 f) darzutun. Der Kläger und der Miterwerber des streitgegenständlichen Objekts haben ihren Lebensmittelpunkt von M unmittelbar nach Übergabe der Berliner Wohnung hierher verlegt. Sie haben Mietverträge für die Wohnungen in M mit einem Mietbeginn ab Mitte März und April 2022 vorgelegt. Dies stützt die Annahme, dass sie ihren Wohnsitz auch schon im Jahr 2016 in Berlin genommen und die Wohnungen in M vermietet hätten, wenn die Beklagte ihnen die Wohnung in Berlin frei von wesentlichen Mängeln und fristgerecht übergeben hätte. bb) Bei termingerechter Herstellung und Übergabe der Berliner Wohnung hätte die Klägerseite die Verträge für die bestellten Möbel auch nicht kostenpflichtig stornieren müssen und es wären auch keine Einlagerungskosten angefallen. Die mit Kosten verbundene Stornierung der Kaufverträge über Möbel durch den Miterwerber des Klägers am 22.07.2017 beruht zweifelsohne auf dem verzugsbegründenden Verhalten der Beklagten. In Anbetracht des von der Beklagten am 07.07.2016 erklärten Rücktritts war es offen, ob und wann die Beklagte den Erwerbern die Wohnung in Berlin überhaupt noch übergeben wird. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.02.2021 (Bd. II Bl. 36 d.A.) bestritten hat, dass es sich um Käufe des Klägers handelt und diese Möbelstücke für die Berliner Wohnung gedacht waren, hindert dies die Annahme eines kausalen Schadens nicht. Ausweislich der Anlage K 6 war der weitere Erwerber der Wohnung der Käufer der Einrichtungsgegenstände. Dieser hat seine Ansprüche wirksam an den Kläger abgetreten, § 398 BGB. Das Anlagenkonvolut K 6 weist als Stornierungsgrund „Wohnung kann nicht bezogen werden“ aus. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist der Senat gemäß § 286 ZPO überzeugt, dass die betreffenden Möbelstücke (u.a. Schlafsofa, Eckschrank und Schlafzimmermöbel) im Zusammenhang mit der geplanten Übernahme der Wohnung in Berlin standen. Es kommt nicht darauf an, ob die Möbelstücke für die Berliner Wohnung gedacht waren. Dies ist allerdings naheliegend, zumal die Wohnungen des Klägers und des Miterwerbers in M nach den Feststellungen des Sachverständigen am 23.06.2023 möbliert waren. Maßgeblich für die Frage der Kausalität zwischen dem haftungsbegründenden Verzug der Beklagten und dem geltend gemachten Schaden ist allein, dass dem Kläger und seinem Miterwerber der Berliner Wohnung dieser zusätzliche Wohnraum nicht rechtzeitig zur Verfügung stand. cc) Wenn sich die Beklagte vertragsgerecht verhalten hätte, wären die Kosten für die Einlagerung des am 21.08.2015 bestellten und nicht abgenommenen Möbelstücks nicht entstanden. Die Lagerkosten beziehen sich ausweislich der Rechnung der Fa. L vom 11.11.2016 (Anlage K 5, Bd. I Bl. 97 d.A.) erst auf den Zeitraum vom 01.07.2016 bis zum 30.10.2016, in dem sich die Beklagte mit der Übergabe bereits fünf Monate im Verzug befand. Das Möbelstück wurde ausweislich der Rechnung nicht geliefert. Es ist letztlich unerheblich, für welche der Wohnungen das betreffende Möbelstück gedacht war. g) Gegen die Höhe des geltend gemachten Schadens ist nichts zu erinnern. Der Senat verweist auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts und macht sich diese zu eigen. aa) Der Mietausfallschaden beträgt für 67 Monate im Zeitraum von Mai 2016 bis November 2021 bei entgangenen Mieteinnahmen in Höhe von monatlich 3.081,- EUR insgesamt 206.427,- EUR. Der Senat geht nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Betrw. H zu Lage, Zustand und Ausstattung der Wohnungen in M aufgrund des dort allgemeinkundig knappen Wohnraums davon aus, dass die Erwerber diese Wohnungen innerhalb von zwei Monaten ab Mai 2016 hätten vermieten können, wenn die Beklagte die Berliner Wohnung frist- und vertragsgerecht hergestellt hätte. Vor der Übergabe der Berliner Wohnung, die schließlich am 17.12.2021 stattfand, konnte eine Vermietung der Wohnungen in M nicht erfolgen. Der Mietausfall pro Monat für den geltend gemachten Zeitraum ist durch die Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Betrw. H vom 14.03.2023 belegt. Gegen die nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. bb) Die Stornierungskosten in Höhe von 1.564,25 EUR für die Kaufverträge über Einrichtungsgegenstände hat der Kläger durch die Rechnungen der Fa. K vom 22.07.2017 (Anlagenkonvolut K 6) belegt. Zwar hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.02.2021 (Bd. II Bl. 36 d.A.) bestritten, dass die geltend gemachten Kosten tatsächlich bezahlt wurden. Ausweislich des Anlagenkonvoluts K 6 wurden aber auf die Stornokosten bereits Anzahlungen geleistet. Die Richtigkeit dieses Sachverhalts stellt die Beklagte nicht infrage, so dass vor diesem Hintergrund ihr pauschales Bestreiten der Bezahlung der Stornierungskosten unbeachtlich ist. cc) Die Höhe der Einlagerungskosten von 360,- EUR ergibt sich aus der Rechnung der Fa. L vom 11.11.2016 (Anlage K 5, Bd. I Bl. 97 d.A.). Das pauschale Bestreiten der Beklagten mit Schriftsatz vom 19.03.2020 (Bd. II Bl. 14 d.A.) ist in Anbetracht dessen unerheblich. 3. Soweit die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.06.2025 nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung weiteren Vortrag gehalten hat, hat der Senat diese Ausführungen bei der Entscheidung berücksichtigt. Sie führen indes nicht zu einem für die Beklagte günstigeren Ergebnis. Hierzu ist auszuführen: a) Ihr Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 15.02.2019 in dem Verfahren des Kammergerichts zum Az. 21 U 116/18 (dort Bd. II Bl. 16 ff d.A.), wonach für die Demontage und Neuherstellung der Innentreppe in der streitgegenständlichen Wohnung maximal 12.000,- EUR anfielen und sich die Erwerber deshalb allenfalls auf ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der doppelten Mängelbeseitigungskosten, hier 24.000,- EUR, berufen und nicht die vollständige sechste Rate in Höhe von 91.504,- EUR einbehalten könnten, ist nicht erheblich. Denn die Beklagte hat diese Argumentation gerade dafür angeführt, ihren erklärten Rücktritt vom Vertrag als berechtigt darzustellen. Hieraus folgt – wie oben ausgeführt – zugleich, dass sie nicht erfüllungsbereit war und sich auf die Einrede des § 320 BGB nicht berufen kann. Daneben verweist der Senat auf seine Ausführungen unter II.2.b) cc) und dd). b) Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf den notariellen Ergänzungsvertrag der Parteien vom 05.05.2015 (Anlagenkonvolut K 1; Bd. I Bl. 48 ff d.A.) meint, das Bausoll hinsichtlich der Innentreppe sei auf „nicht in Beton“ und 17 Stufen mit einer Steigung von 22 cm abgeändert worden, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Durch die vorgenannte Ergänzungsvereinbarung ist lediglich das Bausoll für bestimmte Außenwände abgeändert worden, die aus statisch-technischer Sicht in Holzständerkonstruktion erstellt werden sollen. Hierfür haben die Erwerber einen Preisnachlass in Höhe von 10.000,- EUR erhalten. Hingegen verhält sich die Ergänzungsvereinbarung zu weiteren Änderungen des Bausolls gerade nicht, insbesondere nicht zu der Innentreppe in der streitgegenständlichen Wohnung. Vielmehr heißt es in Ziff. III der Ergänzungsvereinbarung, dass alle übrigen Bestimmungen des Kaufvertrages unberührt bleiben. Vor diesem Hintergrund kann die Beklagte ein geändertes Bausoll in Bezug auf die Innentreppe in der streitgegenständlichen Wohnung gerade nicht auf die Ergänzungsvereinbarung vom 05.05.2015 stützen. Die Ergänzungsvereinbarung ist auch nicht in diese Richtung auszulegen. Aus der geänderten Konstruktion bestimmter Außenwände lässt sich nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont nicht darauf schließen, dass hierdurch die in Beton vorgesehene Innentreppe in dieser Materialausführung nicht mehr realisierbar ist, wie die Beklagte meint. Selbst wenn dies für einen Baukundigen nahegelegen haben mag, ist diese Konsequenz nicht zwingend. Allein der Umstand, dass den Erwerbern für dieses Abweichen des vertraglich geschuldeten Solls kein weiterer Nachlass gewährt wurde, spricht gegen die von der Beklagten behaupteten Vertragsänderung. Wegen des geschuldeten Bausolls nimmt der Senat zudem Bezug auf seine ausführliche Begründung in dem Urteil vom 11.06.2019 im Verfahren 21 U 116/18 [dort unter Ziffer II.1.a) - c)]. Danach ist auch der dem Ergänzungsvertrag als Anlage beigefügte Grundriss nicht geeignet, die das Bausoll prägende Visualisierung der Treppe im Prospekt zuungunsten der Erwerber abzuändern. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die unstreitige Tatsache, dass die Treppe abweichend von der DIN 18065 steiler als zulässig geplant und gebaut wurde und eine Nutzungsuntersagung seitens des Bauamts jedenfalls im Raum stand. c) Soweit sich die Beklagte auf eine vorläufige rechtliche Würdigung des Vorsitzenden im Verfahren 21 U 116/18 anlässlich der Einigungsbemühungen im Termin am 05.03.2019 beruft, vermag dies ihrer Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Etwaige Äußerungen des Vorsitzenden zur Bezugsfertigkeit der Wohnung und zum Mietausfall als Schaden – diese entsprechend dem Beklagtenvorbringen als zutreffend unterstellt – sind ersichtlich keine abschließende Bewertung eines erst noch zu führenden Prozesses. d) Der Umstand, dass sich die Beklagte trotz des von ihr erklärten Rücktritts um eine Einigung mit den Erwerbern bemüht hat, vermag ihr weder den Vorzug der Einrede des § 320 BGB zu verschaffen noch sie von dem zu ihren Lasten vermuteten Verschulden zu exkulpieren. Die Beklagte kann nicht einerseits die von ihr bis zum Bundesgerichtshof getragene Maximalposition der infolge des Rücktritts begehrten Rückabwicklung verfolgen und andererseits die sich hieraus für sie nachteilige Konsequenz, sich auf die Einrede des § 320 BGB nicht berufen zu können, durch parallele Einigungsangebote gegenüber den Erwerbern vermeiden. Ein solches Herauspicken allein der Vorteile von zwei sich ausschließenden Alternativen – der Rückabwicklung des Vertrags bzw. dem Festhalten am Vertrag – ist mit dem für die Einrede aus § 320 BGB geltenden Vorbehalt aus Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht vereinbar. Die Beklagte muss sich deshalb an dem von ihr erklärten Rücktritt und ihrer Auffassung, dieser sei berechtigt gewesen, bis zu der abschlägigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs festhalten lassen. Nur beispielhaft verweist der Senat auf das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12.02.2020 (Anlage X 8), mit dem diese ein Zahlungsangebot der Erwerber von 139.984,- EUR (Restkaufpreis abzgl. 12.000,- EUR Minderung für die Treppe Anlage X 7) gegen Übergabe der Wohnung ablehnten. Zur Begründung verwies die Beklagte auf den nach ihrer Ansicht wirksamen Rücktritt vom Kaufvertrag mit dem Hinweis „An dieser Rechtsauffassung wird auch festgehalten.“ Auch mit Schriftsatz vom 29.05.2020 (Bd. II Bl. 21 d.A.) hat die Beklagte den Vorschlag eines Güteversuchs unter Hinweis auf das seinerzeit noch laufende Verfahren bei dem Bundesgerichtshof abgelehnt. Ergänzend merkt der Senat an, dass die von der Beklagten an die Erwerber übermittelten Angebote stets mit Bedingungen verknüpft waren, auf die sich die Erwerber nicht einlassen mussten. Bereits vor diesem Hintergrund hat die Beklagte ihren Verzug zu vertreten. So war bei dem mit Schreiben vom 18.03.2016 angebotenen Mangeleinbehalt in Höhe von 40.000,- EUR verbunden mit der Abnahme des Sondereigentums vorbehaltlich der Innentreppe noch offen, ob die beauftragten, aber noch nicht ausgeführten Umbaumaßnahmen an der Treppe die Brandschutzanforderungen tatsächlich erfüllen und welche Folgen die außerhalb der DIN 18065 liegende Treppensteigung zeitigt (Anlage B 3). Bei dieser noch ungeklärten Sachlage war die von der Beklagten vorgeschlagene Lösung für die Erwerber zur Wahrung ihrer Rechte nicht akzeptabel, zumal die Schadensersatzforderungen der Erwerber von der Beklagten nicht anerkannt oder jedenfalls teilweise eingestellt wurden. In dem mit E-Mail vom 31.05.2018 übermittelten Vereinbarungsentwurf der Beklagten war zur Abgeltung der Innentreppe nur ein unzureichender Betrag von 3.000,- EUR und für die bereits mehr als zweijährige Verzögerung lediglich ein Betrag von 5.000,- EUR vorgesehen (Anlagenkonvolut B 2). Unter welchen Konditionen der Beklagtenvertreter einen Einbehalt von 55.000,- EUR angeboten haben will, trägt die Beklagte schon nicht vor. Dass die Erwerber schließlich die sechste Kaufpreisrate zahlten, nachdem durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs geklärt war, dass sich die Beklagte durch Rücktritt nicht wirksam von dem Vertrag lösen konnte, gereicht der Beklagten nicht zum Vorteil. Sie konnte aufgrund der seit 2016 geführten Korrespondenz und der Prozessgeschichte auch nicht davon ausgehen, dass die Erwerber auf berechtigte Schadensersatzforderungen verzichten. 4. Über die Kosten ist gemäß § 97 Abs. 1 ZPO entschieden worden. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.