22 W 95/18

Leitsatz: Ein Gesellschafter einer GmbH ist nicht Beteiligter eines Verfahrens auf Eintragung einer Ausgliederung in das Handelsregister. Aus diesem Grund fehlt ihm auch die Beschwerdebefugnis gegen eine Entscheidung vorzugehen, mit der das Registergericht die Aussetzung des Eintragungsverfahrens ablehnt. (Rn.5) (Rn.7) Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen. I. Am 30. August 2018 schloss der Geschäftsführer und nach seinen Angaben Alleingesellschafter der S... GmbH, O... T..., mit der am selben Tag neu gegründeten Beteiligten zu 1) einen Ausgliederungsvertrag nach dem die S ... GmbH mit Wirkung zum 1. Januar 2018 ihr gesamtes Vermögen auf die Beteiligte zu 1) überträgt. Mit einer notariell beglaubigten Erklärung vom gleichen Tag meldete Herr T... die Neugründung und Ausgliederung zur Eintragung an. Insoweit meldete sich mit einem am 27. September 2018 eingegangen Schriftsatz die von dem Beteiligten zu 2) beauftragte Rechtsanwaltsgesellschaft und jetzige Verfahrensbevollmächtigte und wies darauf hin, dass dieser ein einstweiliges Verfügungsverfahren eingeleitet habe, um der S ... GmbH den Vollzug der Umwandlung zu untersagen. Die Eintragung der Umwandlung sollte im Hinblick hierauf zurückgestellt werden. Nachdem die Anträge des Beteiligten zu 2) im einstweiligen Verfügungsverfahren mit Beschluss vom 28. September 2018 zurückgewiesen worden sind, hat dieser mit einem Schriftsatz vom 16. Oktober 2018 beantragt, das Eintragungsverfahren im Hinblick auf das Verfahren vor dem Landgericht Berlin zum Az.: 94 O 61/18, in dem er die Unwirksamkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der S ... GmbH über seinen Ausschluss aus der Gesellschaft geltend macht, auszusetzen. Insoweit hat das Amtsgericht die Aussetzung mit einem Beschluss vom 1. November 2018 abgelehnt. Gegen diesen seinen Verfahrensbevollmächtigten am 8. November 2018 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte mit einem am 22. und 27. November 2018 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 27. November 2018 zur Entscheidung vorgelegt. II. 1. Die vom Beteiligten eingelegte sofortige Beschwerde ist entsprechend § 572 Abs. 2 Satz 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen. a) Ob gegen die eine Aussetzung verneinende und damit eine zeitweise faktische Aussetzung herbeiführende Entscheidung des Registergerichts über den Wortlaut des § 21 Abs. 1 FamFG hinaus, der nur die Anordnung der Aussetzung betrifft, die sofortige Beschwerde nach § 21 Abs. 2 FamFG statthaft ist, wie es in den Verfahren in Familiensachen angenommen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – XII ZB 444/11 –, juris), kann offen bleiben (vgl. dazu auch Senat, Beschluss vom 3. Dezember 2018, 22 W 43/18; verneinend: Keidel/Heinemann, FamFG, 19. Aufl., § 381 Rdn. 17; Bork/Müther, FamFG, 3. Aufl., § 381 Rdn. 12). Die Eingabe wäre zwar in der Form des § 569 Abs. 2 ZPO und in der Frist nach § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfolgt. Dem Beteiligten zu 2) fehlt aber die nach § 59 Abs. 1 FamFG erforderliche Beschwerdebefugnis, die auch in Bezug auf die Anfechtung einer im Rahmen des Aussetzungsverfahren getroffenen Entscheidung gegeben sein muss (vgl. auch Senat, Beschluss vom 05. September 2018 – 22 W 53/18 –, juris Rdn. 4). aa) Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) reicht es für die Annahme einer Beschwerdebefugnis nicht, dass das Amtsgericht formal gesehen, einen von ihm gestellten Antrag abgelehnt hat. Nach § 59 Abs. 2 FamFG liegt zwar eine Beschwerdeberechtigung grundsätzlich vor, wenn ein gestellter Antrag abgelehnt wird. Dies gilt nach dem Wortlaut der Vorschrift aber nur dann, wenn der Antrag eine notwendige Verfahrensvoraussetzung darstellt (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 10. Dezember 1992 – V ZB 3/92 –, BGHZ 120, 396-399 Rdn. 9; Bahrenfuss/Kräft, FamFG, 3. Aufl., § 59 Rdn. 11; Bork/Müther, FamFG, 3. Aufl., § 59 Rdn. 15). Das ist hier nicht der Fall, weil die Entscheidung nach § 21 Abs. 1 FamFG (auch) von Amts wegen zu treffen ist. Die Beschwerdebefugnis folgt hier auch nicht aus der Tatsache, dass die Antragsbefugnis verneint worden wäre. Das Amtsgericht hat die Aussetzungsvoraussetzungen verneint. bb) Dann aber kommt die Annahme einer Beschwerdebefugnis nur unter den Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 FamFG in Betracht. Diese sind aber nur gegeben, wenn der Beteiligte zu 2) in eigenen Rechten unmittelbar und nachteilig betroffen ist (vgl. dazu Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 59 Rdn. 9; Bork/Müther, aaO, § 59 Rdn. 7). Das ist nicht der Fall. Denn er ist schon nicht Beteiligteer des Anmeldeverfahrens. Der Beteiligte zu 2) kann lediglich geltend machen, dass er (ursprünglich) Gesellschafter der ausgliedernden GmbH gewesen ist. Daraus folgt aber keine (notwendige) Beteiligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG an dem Anmeldeverfahren, dessen Aussetzung er begehrt. Denn der Antrag auf Ausgliederung ist lediglich bei der ausgliedernden und der aufnehmenden Gesellschaft zu stellen. Bei juristischen Personen ist dabei als Antragsteller für die konstitutiv wirkende Eintragung lediglich die Gesellschaft selbst anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 1992 – II ZB 17/91 –, BGHZ 117, 323-337; BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88 –, BGHZ 105, 324-346). Der Hinweis des Beteiligten zu 2), dass durch den Vollzug der Ausgliederung sein (ursprüngliches) Mitgliedschaftsrecht beeinträchtigt wird, ändert daran nichts. Die von ihm behauptete Beeinträchtigung wirkt sich nicht unmittelbar auf seine Gesellschafterstellung aus, weil diese auch nach der Ausgliederung fortbestünde. Es läge nur eine mittelbare Beeinträchtigung vor, weil der Ursprungsgesellschaft kein unmittelbarer Zugriff mehr auf das ausgegliederte Vermögen möglich wäre. Sie wäre nach der Ausgliederung nur Anteilsinhaber an der übernehmenden Gesellschaft, vgl. § 123 Abs. 3 UmwG. Das reicht aber für die Annahme einer unmittelbaren Beeinträchtigung gerade nicht aus. bb) Der Beteiligte zu 2) ist auch nicht als Beteiligter im Sinne des § 7 Abs. 3 FamFG anzusehen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Amtsgericht den Beteiligten nach dieser Vorschrift beteiligten wollte. Denn diese ist gesetzlich nicht vorgesehen. cc) Der Beteiligte ist damit auch nicht, wie er meint, rechtlos gestellt. Er kann vielmehr die Durchführung gegenüber der Gesellschaft mit Hilfe des Zivilprozesses verhindern. Dass ihm dies im vorliegenden Fall bisher nicht gelungen ist, was im Übrigen auch gegen eine Aussetzung des Registerverfahrens sprechen dürfte, führt nicht zu der Notwendigkeit ihm weitere Möglichkeiten zum Eingriff im Registerverfahren zu ermöglichen. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, dass der Beteiligte gegen die zurückweisende Entscheidung des Landgerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren Berufung eingelegt hat. Letztlich steht im noch die Möglichkeit frei, eine Löschung der Ausgliederung im Rahmen des § 395 FamFG anzuregen. b) Soweit der Beteiligte zu 2) mit dem Rechtsmittel weitere Aussetzungsgründe geltend gemacht hat, sind diese vom Amtsgericht bisher nicht in Erwägung gezogen worden. Aus den genannten Gründen wären sie aber auch vom Senat nicht zu berücksichtigen. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Gründe von der dort festgelegten Regel abzuweisen, sind nicht ersichtlich. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde scheidet aus. Die Entscheidung hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist sie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.