22 W 1039/20

Leitsatz: 1. Die EWIV nach deutschem Recht steht einer offenen Handelsgesellschaft gleich (§ 1 EWIV-AusführungsG); die Aufnahme als Mitglied setzt eine Vereinbarung mit allen anderen Mitgliedern voraus (Art. 26 Abs. 1 EWIV-VO).(Rn.5) (Rn.7) 2. Die Löschung einer Eintragung nach § 395 Abs. 1 FamFG als Mitglied einer EWIV kommt nicht schon deshalb in Betracht, weil der Aufnahme nicht alle Mitglieder der EWIV zugestimmt haben. Es muss auch ausgeschlossen werden, dass die Mitgliedschaft in Vollzug gesetzt worden ist.(Rn.7) 3. Die Voraussetzungen des § 395 Abs. 1 FamFG sind vom Registergericht von Amts wegen zu ermitteln. Die Voraussetzungen müssen dabei zur Überzeugung des Gerichts vorliegen. Eine Darlegungslast zu Lasten eines Beteiligten kommt nicht in Betracht.(Rn.8) 4. Die Löschung einer Eintragung nach § 395 Abs. 1 FamFG steht im Ermessen des Gerichts. Von einer Durchführung des Löschungsverfahrens kann abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen nur unter Schwierigkeiten festgestellt werden können, die Beseitigung der Eintragungswirkungen aber durch eine Anmeldung auf einfache Weise erreicht werden können.(Rn.10) 5. Die Löschung einer Eintragung nach § 395 FamFG mit dem Hinweis, die Eintragung sei von Anfang an unrichtig gewesen, kommt nicht in Betracht.(Rn.11) Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss vom 30. Juni 2020 aufgehoben. Das Löschungsverfahren wird eingestellt. I. Die Beteiligte zu 1) ist eine erstmals am 16. Juni 2010 und seit dem 19. April 2013 in das Handelsregister Abteilung A des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragene Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung. Nach dem Registerblatt hatte sie insgesamt 191 Mitglieder, wobei aktuell noch 95 Mitglieder vorhanden sind. Mit einer gerichtlichen Verfügung vom 10. Januar 2020, zugestellt am 22. Januar 2020, teilte das Registergericht dem eingetragenen Geschäftsführer mit, dass es beabsichtige, den seit dem 22. Januar 2018 als Mitglied Nr. 187 eingetragenen Beteiligten zu 2) gemäß § 395 FamFG zu löschen, und gab Gelegenheit zur Einlegung eines Widerspruchs binnen eines Monats. Das Widerspruchsschreiben ging am 11. Februar 2020 beim Registergericht ein. Diesen Widerspruch hat das Registergericht mit einem Beschluss vom 28. Februar 2020 zurückgewiesen. Auch mit dem Widerspruch sei von der Beteiligten zu 1) eine ordnungsgemäße Mitgliedschaft des Beteiligten zu 2) nicht dargelegt worden. Zur Aufnahme eines neuen Mitglieds sei ein einstimmiger Beschluss aller Mitglieder notwendig. Die Durchführung einer Folgeversammlung mit dem Hinweis, in dieser sei eine Beschlussfähigkeit immer gegeben, wie vom Geschäftsführer dargelegt, reiche danach trotz fehlender Beanstandung durch die Mitglieder nicht aus. Dass es an dem Abschluss eines Aufnahmevertrages zur vollwertigen Mitgliedschaft fehle, ergebe sich aus der Erklärung des Beteiligten zu 2). Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 1) mit einem am Montag, den 6. April 2020 eingegangenen Schreiben Beschwerde eingelegt und eine spätere Begründung angekündigt. Nachdem eine Begründung trotz eingeräumter Verlängerung nicht eingegangen ist, hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 30. Juni 2020 zur Entscheidung vorgelegt. Dieser Beschluss, der zunächst andere Mitglieder auswies als der Beschluss vom 28. Februar 2020, ist mit einem Beschluss vom 4. August 2020 berichtigt worden. II. 1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist nach den §§ 395 Abs.3, 393 Abs. 3 Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist fristgerecht innerhalb der Frist von einem Monat nach § 63 Abs. 1 FamFG eingegangen, weil die Zustellung des Beschlusses vom 28. Februar 2020 am 5. März 2020 erfolgte und die Frist bei einem Ende an einem Wochenende am folgenden Werktag endet, der hier der 6. April 2020 gewesen ist. Die Beteiligte zu 1) wird durch die beabsichtigte Löschung auch gemäß § 59 Abs. 1 FamFG unmittelbar in eigenen Rechten beschwert, weil es um die Eintragung eines ihrer Mitglieder geht (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 16. Februar 2016 – 22 W 88/14 –, juris Rdn. 13; Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 395 Rdn. 43). Die Beschwerdeschrift erfüllt die Anforderungen nach § 64 Abs. 2 Satz 3 und 4 FamFG. Der Zulässigkeit steht auch nicht die fehlende Begründung entgegen. Denn diese ist nach § 65 Abs. 1 FamFG keine Zulässigkeitsvoraussetzung. Die notwendige Beschwer nach § 61 Abs. 1 FamFG wird erreicht. 2. Die Beschwerde hat auch Erfolg. a) Nach § 395 Abs. 1 FamFG kann das Registergericht eine Eintragung im Register von Amts wegen oder auf Antrag eines berufsständischen Organs löschen, wenn für die Eintragung eine wesentliche Voraussetzung fehlt. Ein solcher Mangel kommt dabei gerade bei einer rechtsbekundenden Eintragung in Betracht, wenn sie von Anfang an unrichtig war (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Februar 2016 – 22 W 88/14 –, juris Rdn. 15). Um eine solche rechtsbekundende Eintragung handelt es sich aber bei der Eintragung als Mitglied einer EWIV. Dies folgt aus der Gleichstellung der EWIV mit Sitz in Deutschland mit der offenen Handelsgesellschaft (Art. 39 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25. Juli 1985 über die Schaffung einer Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) – im Folgenden EWiV-VO – in Verbindung mit § 1 EWIV-Ausführungsgesetz). Denn an einer dem Art. 1 Abs. 1 EWIV-VO vergleichbaren Regelung, die der Ersteintragung rechtsbegründende Wirkung beimisst, fehlt es für die Eintragung neuer Mitglieder. Für die OHG ist aber anerkannt, dass die Eintragung eines Gesellschafters rechtsbekundenden Charakter hat, sich der Beitritt danach außerhalb des Registers vollzieht (vgl. BeckOKHGB/Müther, Stand: 15.10.2020, § 8 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Schaub, HGB, 4. Aufl., § 8 Rdn. 63; Münchener Kommentar zum HGB/Krafka, 5. Aufl., § 8 Rdn. 35; zum Kommanditisten: Senat, Beschluss vom 16.7.2018 – 22 W 17/18 – juris, Rdn. 8). b) Die bisher getroffenen Feststellungen reichen aber für die Feststellung einer Unrichtigkeit der Eintragung der Beteiligten zu 2) nicht aus. Das Amtsgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, dass die Aufnahme von Mitgliedern in eine EWIV nach Art. 26 Abs. 1 EWIV-VO einstimmig durch die anderen Mitglieder erfolgen muss. Diese Voraussetzungen lagen auch nicht vor. Ausweislich des Beschlussprotokolls vom 29. Juli 2017, das der Anmeldung beigefügt war, die der Eintragung vom 22. Januar 2018 zugrunde liegt, waren allerdings die im Register eingetragenen Mitglieder in der Versammlung anwesend und haben einstimmig für eine Aufnahme des Beteiligten zu 2) gestimmt. Aus späteren Stellungnahmen des Geschäftsführers ergibt sich aber, dass damit nicht gemeint sein sollte, dass alle eingetragenen Mitglieder anwesend gewesen sind. Gleichwohl steht damit eine Unrichtigkeit der Eintragung nicht fest. Die Löschung einer Eintragung kommt bei rechtsbekundenden Eintragungen nur dann in Betracht, wenn die Eintragung (auch) zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschung unrichtig ist (vgl. Senat, Beschluss vom 17. September 2020 – 22 W 66/19 –, juris Rdn. 6; OLG Hamm, Beschluss vom 03. März 2020 – I-27 W 21/20 –, juris Rdn. 4; OLG Frankfurt, Beschluss vom 09. November 2018 – 20 W 80/16 –, juris Rdn. 11; OLG Stuttgart, Beschluss vom 15. März 2017 – 8 W 103/16 –, juris Rdn. 11; Bork/Jacoby/Müther, FamFG, 3. Aufl., § 395 Rdn. 8; Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 395 Rdn. 13f.). Dazu sind aber nicht die notwendigen Feststellungen getroffen worden. Denn die Eintragung erweist sich auch dann als richtig und kann nur mit Wirkung für die Zukunft beseitigt werden, wenn das auf fehlerhafter Grundlage begründete Mitgliedschaftsverhältnis nach außen in Vollzug gesetzt worden ist, wozu wohl auch die Ausübung von Gesellschafterrechten des Beteiligten zu 2) gehören dürfte. Denn insoweit ist in Anlehnung an die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft anerkannt, dass ein Invollzugsetzen eines Gesellschaftsverhältnisses dazu führt, dass ein Beitritt nicht von Anfang unwirksam ist, sondern lediglich mit Blick auf die Zukunft durch Kündigung beendet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 – II ZR 387/02 –, BGHZ 156, 46-57 juris Rdn. 20; Urteil vom 02. Juli 2001 – II ZR 304/00 –, juris Rdn. 14; Urteil vom 22. Mai 2012 – II ZR 1/11 –, juris Rdn. 22). Inwieweit die Beteiligte zu 2) als Gesellschafter der Beteiligten zu 1) aufgetreten ist und inwieweit die von dem Beteiligten zu 1) praktizierte Probemitgliedschaft die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen eines Beitritts begründet, ist vom Amtsgericht nicht festgestellt worden. Der Beteiligte zu 2) hat gegenüber dem Registergericht mit Schreiben vom 9. Dezember 2019 lediglich erklärt, er habe keine wirksame Mitgliedschaft abgeschlossen. Im Beschwerdeverfahren hat er dann seinen Vortrag dahin ergänzt, dass eine Probemitgliedschaft bestanden habe, er eigentlich mit seinem Verein beitreten wollte und ihm bekannt gewesen sei, dass er als Mitglied geführt werde. Mit Schreiben vom 15. Februar 2016 an die Beteiligte zu 1) habe er um Korrektur gebeten. Angaben zum weiteren Verlauf fehlen. Die danach notwendigen weiteren Feststellungen sind auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine Darlegungs- und Beweislast auf Seiten der Beteiligten zu 1) bestehen würde, der dieser nicht genügt hätte, wie das Amtsgericht meint. Die entsprechenden Feststellungen sind vielmehr von Amts wegen zu treffen, § 26 FamFG. Dabei kommt eine Löschung wegen des mit einer Eintragung verbundenen besonderen Bestandsschutzes aber auch nur in Betracht, wenn die Tatsachen, aus denen sich die Unzulässigkeit der Eintragung zum Beurteilungszeitpunkt ergibt, ohne vernünftigen Zweifel zur Überzeugung des Gerichts feststehen (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Juli 2020 – 22 W 8/20 –, juris Rdn. 9; Beschluss vom 13. Mai 2020 – 22 W 73/14 –, juris Rdn. 14; Bork/Müther, FamFG, 3. Aufl., § 395 Rdn. 14.1; Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 395 Rdn. 29). c) Trotz der fehlenden Feststellungen ist der den Widerspruch der Beteiligten zu 1) zurückweisende Beschluss nicht lediglich aufzuheben. Das Löschungsverfahren ist auch einzustellen. Die Durchführung eines Löschungsverfahren steht im Ermessen des Gerichts. Bei der Ausübung des Ermessens ist dabei zu berücksichtigen, dass Eintragungen nach dem System des Registerrechts in der Regel auf Anmeldungen der Beteiligten hin erfolgen. Die Eintragung von Amts wegen ist aus diesem Grund eine Ausnahme. Die Löschung nach § 395 FamFG kommt dabei aber ohnehin auch nur dann in Betracht, wenn der Fortbestand der Eintragung Schädigungen Beteiligter zur Folge hätte oder öffentlichen Interessen widerspräche (vgl. Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 395 Rdn. 28). Selbst unter Annahme einer drohenden Schädigung, immerhin ist der Beteiligte zu 2) als eingetragenes Mitglied der Gefahr einer Inanspruchnahme wegen Schulden der Gesellschaft ausgesetzt, ist aber zu berücksichtigen, ob die vom Beteiligten zu 2) angestrebte Berichtigung auf einfachere Weise erfolgen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – II ZB 33/20 –, juris Rdn.17). Das gilt jedenfalls dann, wenn die Unrichtigkeit der Eintragung nur unter Schwierigkeiten ermittelt werden kann. Davon ist hier auszugehen. Die Feststellung, ob die Annahme eines fehlerhaften Beitritts vorliegt, der gleichwohl zu einer Mitgliedschaft führt, ist mit Schwierigkeiten verbunden, weil insoweit eine Würdigung der Gesamtumstände erfolgen müsste und zunächst die hierzu erforderlichen Tatsachen festzustellen wären. Demgegenüber kann der Beteiligte zu 2) sein Ausscheiden aus der Beteiligten zu 1) selbst anmelden, vgl. § 3 Abs. 2 EWIV-AG. Einer Mitwirkung anderer bedarf es nicht. Mit der auf die Anmeldung erfolgten Eintragung wären die (angenommenen) Rechtsscheinwirkungen ebenso beseitigt, wie mit einer Eintragung nach § 395 Abs. 1 FamFG. Dass der Beteiligte zu 2) die Auffassung vertritt, gar nicht Mitglied geworden zu sein, steht dem nicht entgegen, weil die Anmeldung des Ausscheidens vorsorglich erfolgen kann. Die Eintragungen unterscheiden sich auch nicht in ihren weiteren Wirkungen. Insbesondere kommt auch der Eintragung nach § 395 FamFG keine Rückwirkung zu. Registereintragungen können immer nur mit Wirkung für die Zukunft beseitigt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 1988 – II ZB 69/87 –, BGHZ 104, 61-66 Rdn. 7; OLG Köln, Beschluss vom 04. Februar 2004 – 2 Wx 36/03 –, juris Rdn. 37; BeckOK-HGB/Müther, § 8 Rdn. 17). Soweit das Registergericht bei anderen Mitgliedern der Beteiligten zu 1) Löschungen nach § 395 FamFG mit dem Hinweis versehen hat, die Betreffenden seien nie wirksam Mitglieder geworden, widerspricht dies § 19 Abs. 1 HRV (vgl. BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – II ZB 33/20 –, juris Rdn. 17; Senat, Beschluss vom 3. September 2018, 22 W 39/18 Rdn. 7, BeckRS 2018, 41007; Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 395 Rdn. 49). Der Hinweis ist aus diesem Grund unzulässig und seinerseits nach § 395 FamFG zu löschen, weil das Gesetz eine derartige Eintragung nicht vorsieht (vgl. Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl., § 395 Rdn. 11; Bork/Müther, FamFG, 3. Aufl., § 395 Rdn. 10). 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Gerichtskosten fallen nicht an. Die Erstattung außergerichtlicher Kosten scheidet nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall aus. Denn das Löschungsverfahren ist Folge der Anmeldung der Mitgliedschaft auf einer unrichtigen Tatsachengrundlage. Dies ist dem Beteiligten zu 2) nicht anzulasten. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht, weil es an den Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG fehlt.